CE-73001-23-31-000-2001-1591-01(AC-1046)-2001

CONDENA PENAL - No tiene firmeza hasta tanto no se resuelva el recurso de Casación / RECURSO DE CASACIÓN PENAL - Su decisión deja o no en firme una sentencia de Tribunal / PRESUNCION DE INOCENCIA - Se vulnera al pretender dar por condenada a una persona sobre la cual no se ha decidido el Recurso de Casación / ACCION DE TUTELA - Procedencia / DERECHO AL DEBIDO PROCESO El fallo proferido por el Tribunal Superior de Ibagué el 13 de julio de 2000 en el numeral 6° de su parte resolutiva revocó la medida de libertad provisional otorgada a la accionante a fin de que cumpla con la condena impuesta, “lo que se efectuará una vez quede en firme este fallo” (fl. 76). Sobre este punto la Sala observa que dicha providencia no se encuentra en firme toda vez que contra ésta fue interpuesto el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia el cual se encuentra en trámite desde el día 11 de diciembre de 2000, según manifestación jurada que realiza la accionante a folio 22 del expediente. Consecuente con lo anterior, la Sala observa que dado que la sentencia no se encuentra en firme, la accionante no puede ser considerada como una persona ‘condenada’ hasta tanto no sea resuelto el recurso de casación interpuesto el cual declarará la legalidad o no de la sentencia objeto del recurso, pues tal afirmación vulnera la presunción de inocencia de la actora. Adicionalmente se advierte, que tanto la sentencia como la respectiva orden de captura antes mencionadas, fueron expedidas dentro de la vigencia de la normatividad penal anterior la cual fue

derogada por la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), disposiciones que introdujeron diferentes modificaciones y que además han sido analizadas por la Corte Constitucional, como en el caso de la sentencia C-252 de febrero 28 de 2001 antes citada, que además declaró inexequibles los incisos primero del artículo 205 y primero y segundo del artículo 210 de la Ley 600 de 2000 que hacían referencia al recurso de casación en los mismos términos de los artículos 1° y 6° de la Ley 553 de 2000 objeto de estudio en dicha sentencia y cuyas consideraciones han sido transcritas parcialmente en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., agosto veinticuatro (24) de dos mil uno (2001) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-1591-01(1046) Actor: ZULIMA NEDREY ZURELLY ROJAS GUILLEN Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 11 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo del Tolima. Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la providencia de junio 11 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegó por improcedente el amparo solicitado. ANTECEDENTES La señora Zulima Nedrey Zurelly Rojas Guillén en nombre propio interpuso acción

de tutela contra la decisión del Juez 2° de Ejecución de Penas de Ibagué por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad individual, a la presunción de inocencia y a la cosa juzgada. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción de tutela los siguientes: Manifestó que en su contra se adelantó un proceso penal por presuntas irregularidades en el ejercicio de su cargo como Inspectora de Policía de Ibagué, el cual fue de conocimiento en primera instancia por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, quien profirió a su favor sentencia absolutoria y ordenó consecuencialmente el beneficio de libertad provisional. Señaló que la anterior sentencia fue recurrida por la fiscalía y revocada por el Tribunal Superior de Ibagué quien la condenó penalmente el 13 de julio de 2000, época para la cual se sancionó la Ley 553 de 2000 y en la que se estableció (artículo 1° y 6°) que el recurso de casación procede contra sentencias ejecutoriadas, “desnaturalizando el sentido intrínseco de recurso extraordinario y dando a los fallos recurridos en casación la absurda condición de fallo ejecutoriado, (...)” (fl. 3). Explicó que posteriormente la Corte Constitucional mediante sentencia C-252 de febrero 28 de 2000 declaró inexequibles los artículos 1° y 6° de la mencionada ley en cuanto modificaron la normatividad del Código de Procedimiento Penal. Indicó que frente a la sentencia del Tribunal su defensor solicitó al Juez Segundo de Ejecución de Penas de Ibagué que declarara que podía continuar gozando de

su libertad provisional y en consecuencia se dejaran sin efecto las órdenes de captura libradas en su contra por cuanto la decisión de la Corte Constitucional era de cumplimiento inmediato y produce efectos erga omnes. Explicó que la sentencia que le impuso la pena no se encuentra ejecutoriada al haberse interpuesto el recurso de casación. Expresó que como respuesta a la solicitud antes mencionada el Juez de Ejecución de Penas respondió de manera ‘caprichosa y tendenciosa’ que no se tenía en cuenta dicha petición, decisión que a su juicio resulta arbitraria por cuanto sin fundamento alguno resuelve no darle trámite a la solicitud y elude el problema planteado de la no ejecutoria de la sentencia conforme a la decisión del Juez Constitucional. Agregó que dicha decisión fue proferida mediante auto de sustanciación de 27 de abril de 2001, razón por la cual no pudo interponer los recursos correspondientes. Argumentó que la decisión contenida en el fallo del Tribunal Superior de Ibagué en el sentido de revocar la libertad provisional y disponer librar orden de captura, es clara ya que en éste mismo se consignó que tales órdenes se efectuarían una vez quedara en firme el fallo, decisión que para esa época se encontraba amparada por la Ley que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte Constitucional lo cual trajo como consecuencia que la sentencia en su contra no se encuentre en firme hasta tanto la Corte Suprema de Justicia no decida el recurso extraordinario de casación interpuesto. Sustentó la vulneración de los derechos invocados y el perjuicio irremediable que

se le causa con dicha decisión, con fundamento en la sentencia C-252 de la Corte Constitucional en la cual se expresó que el recurso extraordinario de casación fue instituido “para reparar el error y agravios inferidos a la persona o personas que puedan resultar lesionadas con la decisión equivocada de la autoridad judicial (...), no resulta lógico ni admisible que (...) se ejecute la decisión cuestionada y se difiera la rectificación a una etapa ulterior en la que probablemente el agravio será irreversible” (fl. 9). Reiteró que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial por cuanto la decisión del Juez se profirió mediante auto contra el cual no procede recurso alguno y por tanto se encuentra en firme, al respecto sostuvo que tal decisión constituye una vía de hecho según el criterio que sobre ello ha expresado la Corte Constitucional. Mediante el ejercicio de la presente acción la accionante pretende que se declare: “Que se tutelan los derechos fundamentales al debido proceso, la libertad individual, la presunción de inocencia y la cosa juzgada, (...), agraviados por la decisión del juez 2 de ejecución de penas de Ibagué, al no dar trámite al pedimento formulado por su defensor”. “Que en consecuencia, se ordena al citado juez, que en término perentorio, oficie a las mismas autoridades a quienes se dirigió la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué ordenando la captura, informándoles que ellas carecen de eficacia y declarando que la doctora ZULIMA NEDREY ZURELLI ROJAS GUILLÉN, seguirá disfrutando de su libertad provisional hasta tanto la sentencia que

ordena su privación efectiva de la libertad quede legalmente ejecutoriada”. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal ordenó notificar al Juez accionado a fin de que se pronunciara sobre los hechos objeto de tutela y remitiera copia de la actuación penal adelantada en contra de la accionante. INTERVENCIÓN DEL JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD – IBAGUE El Juez titular del despacho dio respuesta a los hechos objeto de tutela así: Señaló que el Tribunal Superior de Ibagué mediante providencia de julio 28 de 2000 resolvió condenar a la actora y en el numeral 3° declaró que no tenía derecho al beneficio de la condena de ejecución condicional. Indicó que en el numeral 6° de la misma providencia se dispuso revocarle la libertad provisional y librar la respectiva orden de captura, a lo cual su despacho dio cumplimiento mediante oficio N° 2487 de 28 de julio de 2000. Explicó que a través de auto de octubre 26 de 2000 no se aceptó la petición del defensor de aplicar lo dispuesto en el nuevo Código Penal por cuanto éste “entra a regir en julio, por esa razón simple, y que rige es a partir de julio de 2001, posiblemente”. (fl. 31). Finalmente aclaró que la orden de captura no se ha hecho efectiva y la sentencia condenatoria es la que se encuentra vigente por lo cual debe cumplirse lo ordenado en ella. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de junio 11 de 2001 denegó por improcedente la acción de tutela incoada.

Estimó el a quo que como reiteradamente se ha dicho la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y excepcionalmente se ha admitido cuando se ejercita para impedir que se haga efectiva una vía de hecho. Agregó que el ejercicio de ésta acción es independiente y autónoma y en ningún caso puede equipararse a un recurso ordinario contra providencias judiciales. Señaló que en el caso no puede hablarse de vulneración al debido proceso cuando éste se encuentra en trámite con el cumplimiento de las formalidades procesales y sustanciales. Así mismo indicó que tampoco puede alegarse vulneración del derecho a la libertad provisional “cuando ello ocurre por decisión de autoridad competente por transgresión de la Ley Penal”. (fl. 80). Explicó que de conformidad con el artículo 198 del C.P.P. las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas deben cumplirse inmediatamente. Finalmente argumentó que la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo “para corregir las negligencias de las partes en las formulaciones de pedimentos o medios de defensa” (fl. 83), como tampoco puede ser incoada cuando el afectado cuente con otros mecanismos de defensa. LA IMPUGNACION La accionante a través de apoderado impugnó la decisión del Tribunal reiterando de manera sintética los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ejercicio de la presente acción la accionante pretende en concreto que se ordene al Juez 2° de Ejecución de Penas de Ibagué cancelar la orden de captura proferida en su contra por cuanto la sentencia condenatoria no se encuentra ejecutoriada al ser interpuesto contra ésta el recurso extraordinario de casación. En primer término la Sala advierte que en el caso concreto la accionante no cuenta con otros mecanismos de defensa frente a la decisión del Juez accionado que negó la solicitud realizada por la actora de cancelar la orden de captura proferida en su contra y de continuar gozando de la libertad provisional, pues ésta fue adoptada por el Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué a través de un auto de sustanciación, que si bien no se allegó al expediente, tal situación no fue controvertida por el Juez con ocasión de la contestación de la presente acción. Además se observa que tampoco se incurre en la causal de improcedencia prevista en el numeral 2° del articulo 6° del Decreto 2591 de 1991, ya que la actora no se encuentra actualmente privada de la libertad

razón por la cual no es posible invocar el recurso de hábeas corpus ni es viable afirmar que deba esperar la accionante a ser privada de la libertad para poder hacer uso de ese mecanismo. La Sala observa que la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2001, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, al estudiar el recurso de casación en materia penal en virtud de la reforma introducida al mismo a través de la Ley 553 de 2000, expresó: “Desde el nacimiento de esta institución en nuestro ordenamiento positivo, y hasta antes de la expedición de la ley 553/2000, materia de acusación, el recurso de casación era considerado una prolongación del juicio, puesto que procedía contra sentencias de segunda instancia no ejecutoriadas y suspendía los efectos de la decisión contra la cual se interponía. La finalidad de la casación era, en esencia, la de hacer efectivo el derecho material, restablecer el orden jurídico quebrantado, reparar los agravios inferidos, y unificar la jurisprudencia (arts. 218 y 219 Decreto 2700/91). (...)” (...) “Con la expedición de la ley 553/2000, objeto de demanda, la casación en materia penal fue reformada en varios aspectos sustanciales, entre los que cabe destacar los siguientes: a. Se le quitó el carácter de recurso extraordinario para convertirla en una acción independiente del proceso penal (aunque el legislador no le asigne denominación alguna); b. Se estableció que ella sólo procede contra sentencias de segunda instancia ejecutoriadas, esto es, que hayan quedado en firme o, en otras palabras, hayan hecho tránsito a

cosa juzgada y, por consiguiente, ya no se suspende la ejecución de la sentencia, como sucedía bajo el régimen anteriormente vigente; y c. Se modificó la cuantía de la pena privativa de la libertad de los delitos por los que procede que hoy es de ocho años (antes eran seis)”. Dadas las anteriores modificaciones introducidas por la Ley 553 de 2000 al recurso antes mencionado, la Corte Constitucional declaró inexequible los artículos 1° y 6° íb., entre otros, principalmente con fundamento en que tales disposiciones vulneraban los derechos al debido proceso, la igualdad y la presunción de inocencia, así como los principios del valor de la justicia, la libertad y la dignidad humana. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia a que se ha venido haciendo referencia consideró: “Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola, jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos, puede ejecutarse. Si el objeto de la casación es corregir errores judiciales, plasmados en la sentencia de última instancia, lo que resulta ajustado a la Carta es que esa corrección se haga antes de que la decisión viciada se cumpla . (...) “Cuando se profiere una sentencia condenatoria con el respeto de las disposiciones jurídicas, es decir, ajustada a derecho, la pena privativa de la libertad que ella contiene, es, sin duda, legítima; pero si ello no ocurre, por adolecer la decisión judicial de errores sustanciales (condenar a un inocente) que dan lugar a interponer la casación, lo que procede en aras de garantizar y hacer efectivo el

derecho a la libertad, es su corrección inmediata. Mientras no se defina lo relativo a la legalidad del fallo, la decisión judicial viciada no puede adquirir el carácter de cosa juzgada, hasta tanto no se resuelva, como asunto esencial, el de su validez jurídica. Frente a lo anterior se advierte que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Ibagué el 13 de julio de 2000 en el numeral 6° de su parte resolutiva revocó la medida de libertad provisional otorgada a la accionante a fin de que cumpla con la condena impuesta, “lo que se efectuará una vez quede en firme este fallo” (fl. 76). Sobre este punto la Sala observa que dicha providencia no se encuentra en firme toda vez que contra ésta fue interpuesto el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia el cual se encuentra en trámite desde el día 11 de diciembre de 2000, según manifestación jurada que realiza la accionante a folio 22 del expediente. Consecuente con lo anterior, la Sala observa que dado que la sentencia no se encuentra en firme, la accionante no puede ser considerada como una persona ‘condenada’ hasta tanto no sea resuelto el recurso de casación interpuesto el cual declarará la legalidad o no de la sentencia objeto del recurso, pues tal afirmación vulnera la presunción de inocencia de la actora. Adicionalmente se advierte, que tanto la sentencia como la respectiva orden de captura antes mencionadas, fueron expedidas dentro de la vigencia de la normatividad penal anterior la cual fue derogada por la Ley 599 de 2000 (Código

Penal) y Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), disposiciones que introdujeron diferentes modificaciones y que además han sido analizadas por la Corte Constitucional, como en el caso de la sentencia C-252 de febrero 28 de 2001 antes citada, que además declaró inexequibles los incisos primero del artículo 205 y primero y segundo del artículo 210 de la Ley 600 de 2000 que hacían referencia al recurso de casación en los mismos términos de los artículos 1° y 6° de la Ley 553 de 2000 objeto de estudio en dicha sentencia y cuyas consideraciones han sido transcritas parcialmente en esta providencia. Por lo anterior ésta Corporación revocará la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar amparará el derecho fundamental al debido proceso en lo atinente a la presunción de inocencia de la señora ZULIMA

NEDREY ZURELLY ROJAS.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Revócase la providencia de junio 11 de 2001 del Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de impugnación.

2. En su lugar, tutélase el derecho fundamental al debido proceso en relación con la presunción de inocencia de la señora ZULIMA NEDREY ZURELLY ROJAS GUILLÉN, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

3. En consecuencia: Ordénase al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Ibagué suspender la orden de captura proferida contra la señora ZULIMA NEDREY ZURELLY ROJAS GUILLÉN, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia hasta tanto se encuentre en firme el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué del día 13 de julio de 2000. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General