CE-73001-23-31-000-2001-1745-01(4926-03)-2003

INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Prueba de los

derechos de carrera y del cumplimiento de los requisitos y funciones del cargo En el asunto en examen, el actor desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02 – afirma que concursó para el cargo de Revisor Código 3045, Grado 05, y ahora pretende la reincorporación al cargo de Jefe de Sección, no obstante no allegó las pruebas con las cuales se acredite que las funciones asignadas a cada uno de tales cargos, y los requisitos son los mismos y si el señor CARLOS HUMBERTO MEJÍA MUÑOZ los cumplía. Si bien tanto el municipio demandado, como el Juzgador de Primera instancia, no se detuvieron en examinar si realmente al actor lo amparaban los derechos de carrera, es decir si había sido nombrado en periodo de prueba, si superado dicho periodo había sido evaluado satisfactoriamente y había ingresado a la carrera, la Sala no puede compartir la decisión de primera instancia en razón a que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso. (C. P. C. Art. 174).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., octubre veintiséis (26) de dos mil tres (2003).

Radicación numero: 73001-23-31-000-2001-01745-01(4926-03)

Actor: CARLOS HUMBERTO MEJIA MUÑOZ Demandado: MUNICIPIO DE LIBANO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de

agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. A N T E C E D E N T E S CARLOS HUMBERTO MEJÍA MUÑOZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó del Tribunal Administrativo del Tolima, la nulidad del acto contenido en el oficio 000236 de 15 de enero de 2001 suscrito por el alcalde Popular del Libano (Tolima), por medio del cual le negó la solicitud de reincorporación a la planta de personal de la Administración Municipal. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Municipio demandado a nombrarlo de manera inmediata en el cargo de Jefe de la Sección de Cultura, código 290, grado 02, por tener derecho preferencial a la reubicación en la administración municipal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1568 de 1998. Que se condene al Municipio del Libano (Tolima) a reconocer y pagar al actor la suma de $986.514 mensuales a partir del 1º de enero de 2001 y hasta cuando sea efectivamente nombrado o reubicado en el cargo de Jefe de la Sección de cultura código 290., grado 02 de la Alcaldía Municipal. Que se condene al Municipio demandado a reconocerle y pagarle las prestaciones sociales y demás emolumentos causados desde el 1º de enero de 2001 y hasta cuando sea efectivamente reintegrado o posesionado en el cargo de

Jefe de la Sección de Cultura código 290, grado 02 de la Alcaldía del mencionado municipio. Que se condene al demandado a cancelarle la indemnización a que tiene derecho en caso de desaparecer el cargo de Jefe de la Sección de Cultura Código 290, grado 02 antes de ser efectivamente reintegrado, con base en el sueldo promedio que resulte del salario básico de $986.514 más lo aumentos de sueldo que se dieren para tal empleo, cantidad con la cual se remunera el cargo al que tiene derecho a ser reubicado, indemnización nacida del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1572 del mismo año, artículo 137, indemnización que va desde el 1º de octubre de 1994 hasta el día en que efectivamente se cancele esta. Que se condene al demandado, a tener en cuenta o sumar el tiempo que tiene el demandante laborado en el municipio del Libano Tolima, para efectos del pago de la indemnización antes mencionada, el tiempo que ha dejado de laborar en el cargo de Jefe de la Sección de Cultura, código 290, grado 02, por no haber sido reubicado en la oportunidad legal correspondiente, a pesar de tener derecho a ello. Que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios entre el 1º de enero de 2001 hasta el día en que se haga efectivo el reintegro al cargo y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que el actor ingresó a prestar sus servicios en la Contraloría Municipal

del Libano (Tolima), el 1º de octubre de 1994, en forma ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2000, siendo su último cargo el de Auxiliar Administrativo, código 550, grado 02, retiro que se debió a que por Resolución No. 033 de 29 de diciembre de 2000 su cargo fue suprimido y en consecuencia retirado del servicio a partir del 31 de diciembre de 2000. Por Resolución No. 016 de 9 de septiembre de 1995, la Contraloría Municipal convocó a concurso abierto para proveer el cargo de Revisor, Código 3045, grado 05, concurso al cual el actor se presentó y obtuvo 300 puntos de 300 posibles, por lo cual continuó vinculado a la Contraloría “…ya en el cargo para el cual concursó y en carrera administrativa por tal hecho como bien lo sostiene el …Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública en respuesta dada a mi cliente el 25 de julio de 2000, que adjunto como prueba de la demanda…”. En una solicitud hecha por el demandante el 21 de diciembre de 1999, el Jefe de Recursos Humanos del Municipio del Libano, les informó la existencia de tres cargos de carrera administrativa, pero ocupados en ese entonces en provisionalidad, entre los cuales se cuenta el de Jefe de la Sección de Cultura, Código 290, grado 02. Ante la existencia de tal cargo ocupado en provisionalidad, siendo de carrera, el demandante mediante nota de 2 de enero de 2001, le solicitó al Alcalde lo reubicara, habida consideración que reunía y reúne los requisitos que demanda el manual de funciones para el desempeño del mismo.

El 15 de enero de 2001, el alcalde del citado municipio, mediante el acto acusado, dio respuesta negativa a su solicitud entre otras cosas porque “…los cargos serán suprimidos de acuerdo con la reestructuración que está haciendo el municipio.” Como quiera que el actor cumple con los requisitos que el manual de funciones del municipio exige para desempeñar el cargo de carrera – Jefe de la Sección de Cultura, código 290, grado 02, el Alcalde del Municipio demandado ha debido proceder a reubicarlo en el mismo, habida consideración de que quien lo estaba desempeñando, lo hacía en provisionalidad y que el demandante hizo la solicitud de reubicación dentro de la oportunidad legal y que teniendo el derecho preferente, está en mora de hacerlo, lo mismo que de cancelarle todos los salarios dejados de percibir durante el tiempo que ha debido estar laborando.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C. N. artículos 2, 5,23, 25, 53, 58, 86, 90, 91, 214 y 215.  Ley 443 de 1998, artículo 39  Decreto 1568 de 1998, artículos 44, 45 y 47

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad del acto contenido en el oficio 0000326 de 15 de enero de 2001 expedido por el Alcalde del Libano por medio del cual negó al actor la reincorporación en la planta de personal. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó al Municipio demandado

a reincorporar al actor en uno de los cargos que quedaron vacantes luego de la reestructuración, esto es, el de Jefe de Oficina código 205, grado 01, o Jefe de Sección código 290, grado 02, debiéndosele cancelar todos los salarios y prestaciones desde cuando debió efectuarse la reubicación que lo es a partir de cuando el demandante comunicó su decisión de acogerse a la opción de reincorporación en valores indexados conforme a la fórmula expuesta en la misma sentencia, y para todos los efectos legales declaró que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Luego de la valoración de la prueba documental allegada al proceso, advirtió que, para cuando el actor se retiró del servicio existían tres vacantes en el municipio de cargos de carrera porque así lo dispone el artículo 2º de la Ley 443 de 1998, pues la jefatura de oficina y de sección en la administración central y órganos de control en el nivel territorial no aparece enlistado como de libre nombramiento y remoción. Si existía la vacante, el actor tenía derecho a la reincorporación, pues el numeral 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 prevé que la incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos para el desempeño de los respectivos empleos en la entidad obligada a efectuarla. En la petición que el actor formuló al Alcalde, le hizo expresa mención que cumplía los requisitos para desempeñar cualquiera de los cargos que se encontraban vacantes y ocupados en provisionalidad, que todos

se encontraban en el nivel ejecutivo indicándole que en su hoja de vida se encontraba la documentación que serviría de soporte para demostrar que cumplía con los requisitos. Al Alcalde en sede administrativa, lo mismo que en la judicial, para no acceder a lo pedido por el actor, las únicas razones que expuso, las hizo consistir en que los cargos serán suprimidos de acuerdo con la reestructuración que se adelanta y que algunos de los cargos a que hace referencia, no se con de carrera, sino de libre nombramiento y remoción. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 89 a 91 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del municipio demandado, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa la recurrente que el demandante solicitó la reincorporación y en consecuencia, no podía recibir la indemnización; al hacerlo obró de mala fe porque reclamó las dos opciones, recibiendo dos beneficios excluyentes el uno del otro. En el oficio de 15 de enero de 2001, por medio del cual el Alcalde contestó la solicitud de reincorporación al actor, le advirtió la posibilidad de supresión del cargo al cual aspiraba y en el último párrafo le manifiesta que en caso de no ser posible, se tendría en cuenta lo establecido en la Ley. “Docto de otra manera que se daría curso a su petición y se intentaría su reubicación. Sin embargo en el curso de esos seis (6) meses el cargo es objeto de fusión con el de Secretario de Educación, imposibilitándose de esa manera la reubicación.”

Al retomar el Jefe de Cultura, las funciones del cargo de Secretario de Educación, se configuran unas funciones totalmente distintas a las iniciales, con fundamento prioritariamente hacia la Secretaría de Educación, modificándose de esa manera por razón de la reestructuración el cargo objeto de la solicitud de reintegro. En ese orden, las modificaciones no solo se dan en la remuneración y código, sino también en las funciones, por lo cual no se configuran los requisitos establecidos en el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, De otra parte el Tribunal en la sentencia restó importancia al contenido del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que establece: “En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que esta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. De esa manera se está desconociendo una conciliación legal, la cual es reconocida por el demandante al aceptar haber recibido la indemnización, a la vez que es corroborada por el municipio demandado. La Alcaldía Municipal actuando en consideración a los parámetros establecidos por las nuevas políticas de austeridad y racionalización del gasto público, teniendo en cuenta la elevada burocracia municipal que iba en detrimento de la inversión pública que a la vez generaba un pasivo constante al no poder cancelar oportunamente los salarios procedió a realizar la reestructuración que coincidía con la supresión de la Contraloría motivo por el cual no fue posible la reubicación por supresión y fusión de más de 20 cargos. No existe como tal el cargo con la

función inicialmente solicitada por el demandante, hecho que hizo imposible la reincorporación. Para resolver, se C O N S I D E R A La Sala revocará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las súplicas de la demanda, en consideración a que en el presente asunto no se encuentran demostrados en debida forma los derechos de carrera reclamados en la demanda, conforme a las razones que a continuación se exponen: CARLOS HUMBERTO MEJÍA MUÑOZ impugna el acto contenido en el oficio 000236 de 15 de enero de 2001 suscrito por el alcalde Popular del Libano (Tolima), por medio del cual le negó la solicitud de reincorporación a la planta de personal de la Administración Municipal. A título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Municipio demandado a nombrarlo en el cargo de Jefe de la Sección de Cultura, código 290, grado 02, por considerar que le asiste el derecho preferencial a la reubicación en la administración municipal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1568 de 1998. Deriva los derechos de carrera del hecho de que, el señor CARLOS HUMBEERTO MEJÍA MUÑOZ ingresó a prestar sus servicios en la Contraloría Municipal del Libano el 1º de octubre de 1994, habiendo sido su último cargo el de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02. Por Resolución No. 016 de 9 de septiembre de 1995 la Contraloría Municipal convocó a concurso abierto para

proveer el cargo de Revisor, Código 3045 Grado 05, concurso al cual se presentó y obtuvo 300 puntos de 300 posibles, por lo cual continuó vinculado a la Contraloría Municipal. Sin embargo, no se allegó al proceso, ni se indicó acto por medio del cual el nominador en ese entonces, lo hubiera nombrado en período de prueba, como lo ordenaba el artículo 7º de la Ley 443 de 1998 vigente para esa época. No obstante lo anterior, el juzgador de primera instancia, adoptó la decisión, partiendo de la base, según la cual, el actor, por hallarse amparado por las prerrogativas que confiere el status de carrera administrativa, le asistía el derecho a las opciones de ley: reincorporación o indemnización. En esas condiciones, ordenó el reintegro en los cargos de carrera vacantes en el Municipio: Jefatura de Oficina o de Sección. Además de lo anterior, es decir, no solo no está demostrado en debida forma que luego del aludido concurso el actor hubiera sido nombrado en periodo de prueba, sino que tampoco se cumplen a satisfacción las previsiones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 en cuanto señala que en caso de supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o de traslado de funciones de una entidad a otra, los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. El parágrafo 1º de esta disposición legal señala: “Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o

entidad y los empleados de carrera de la nueva planta sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el gado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados sin considerarse que no hubo supresión efectiva de estos.” La Disposición anterior fue reglamentada por el artículo 50 del Decreto 1568 de 1998, el cual dispuso: “Artículo 50. El empleado de carrera a quien se le hubiere suprimido el empleo del cual era titular como consecuencia de la supresión de la entidad en la cual prestaba sus servicios y que haya optado por la incorporación en un empleo equivalente, podrá solicitar, dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo, ante la Comisión del Servicio Civil competente que se ordene su incorporación en un empleo de carrera equivalente. Para tales efectos, si el ex empleado tuviere conocimiento de la existencia de algún empleo vacante equivalente al suprimido, le informará de ello.” En el asunto en examen, el actor desempeñaba el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02 – afirma que concursó para el cargo de Revisor Código 3045, Grado 05, y ahora pretende la reincorporación al cargo de Jefe de Sección, no obstante no allegó las pruebas con las cuales se acredite que las funciones asignadas a cada uno de tales cargos, y los requisitos son los mismos y si el señor CARLOS HUMBERTO MEJÍA MUÑOZ los cumplía. A lo anterior se agrega, que según documento visible a folio 16 del cuaderno principal

de expediente, recibió el grado de Administrador de Empresas, el 30 de marzo de 2001, cuando ya había sido retirado del servicio. En las anteriores condiciones, si bien tanto el municipio de mandado, como el Juzgador de Primera instancia, no se detuvieron en examinar si realmente el actor lo amparaban los derechos de carrera, es decir si había sido nombrado en periodo de prueba, si superado dicho periodo había sido evaluado satisfactoriamente y había ingresado a la carrera, la Sala no puede compartir la decisión de primera instancia en razón a que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso. (C. P. C. Art. 174). Por las razones que anteceden, la Sala revocará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar se denegarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 22 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual accedió a las suplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por CARLOS HUMBERTO MEJÍA MUÑOZ. En su lugar se dispone: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO