CE-73001-23-31-000-2001-2425-01(AC-2209)-2002

ACCION DE TUTELA - Obligación del accionante de asumir la carga probatoria de sus afirmaciones / DERECHO DE IGUALDAD - Improcedencia de su protección por ausencia de prueba de la vulneración / DERECHO DE PETICION - Protección. Orden al juez de tutela para que inicie incidente de desacato ante desconocimiento de tramitar reconocimiento de cesantías / INCIDENTE DE DESACATO - Trámite. Orden al juez que resolvió acción de tutela protegiendo derechos de la también aquí accionante / CESANTIASProtección del derecho de petición. Desacato Del acervo probatorio que obra en el expediente, se observa que efectivamente la demandante radicó la solicitud de cambio de destino de sus cesantías el día 30 de enero de 1998, que le fue aprobada mediante Acta 002 del Comité Regional del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima del 27 de febrero de 1998. Pero, no aparece probada la circunstancia que, según ella, le desconoce el derecho a la igualdad y que radica en que “mis cesantías son del año 97 y las que han pagado son ya de 1998”. En efecto, para poder determinar la vulneración de la igualdad es necesario contar con criterios o actos distintos demostrativos del trato desigual que en este caso se reduce al hecho del pago efectivo de otras cesantías a personas que han radicado sus peticiones con posterioridad a la presentada por la demandante. Afirma la actora que su solicitud fue radicada el 25 de agosto de 1997 bajo el número 9709169 y que “como lo afirma la misma funcionaria de la Previsora tan sólo alcanzó para pagar las

solicitudes recibidas hasta el 13 de enero de 1998 que corresponde al radicado No. 9709169”. Desde el punto de vista formal, la demandante asume la carga de la prueba de sus afirmaciones, debe demostrar los pagos de solicitudes posteriores a la suya, actos con los cuales la entidad habría desconocido anterior radicación, que significaría una ostensible violación del derecho a la igualdad de la actora. Pero lo que más reviste importancia, consiste en que el derecho de petición no ha sido satisfecho, porque a la interesada no se le ha girado el dinero de la cesantía, después de casi un año de la orden de pago dictada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima. Y no es justo que transcurridos más de cuatro años de espera, el Estado no haya sido diligente en proveer de dineros a la pagadora, que tampoco puede sumirse en la indiferencia que desespera con toda razón a la peticionaria. Es este el punto de vista favorable a un derecho sustancial protegido además por fallo de tutela que ha desatendido la fiduciaria, actitud que puede constituir desacato a orden judicial pero que se debe tramitar por medio de incidente que el a quo debe poner en conocimiento del juez que conoció la petición inicial, que terminó a favor de la interesada. Entonces, se hace necesario confirmar el fallo de primera instancia por cuanto no aparece probada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de la actora. Pero, se enviará copia de las decisiones tomadas en este caso, al juez que definió la primera tutela, para que, si lo cree pertinente, tramite el incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-2425-01(AC-2209)

Actor: LUZ MARINA CARDENAS CAICEDO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Se decide la impugnación formulada por la actora contra la providencia del 9 de noviembre de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la tutela demandada.

ANTECEDENTES Luz Marina Cárdenas Caicedo en nombre propio, interpone acción de tutela de los derechos a la igualdad y al pago oportuno de las cesantías parciales, que considera vulnerados por el Ministerio de Educación-Departamento del Tolima, por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y por la Jefe del Departamento Jurídico de la Fiduciaria la Previsora S.A.. Hechos.

1. Luz Marina Cárdenas Caicedo interpuso acción de tutela contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima, amparo que le fue negado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, pero concedido en segunda instancia por el Tribunal Superior de esa ciudad, Sala de Decisión Civil y mediante el cual se ordenó “dar respuesta a la petición de cesantías elevada por la demandante el 25 de agosto de 1997 y hacer las diligencias tendientes a obtener los recursos para el efectivo pago de las mismas”.

2. En orden al cumplimiento del fallo de tutela mencionado, el Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima reconoció el derecho que la actora tiene a recibir sus cesantías por medio de la Resolución 805 del 21 de mayo de 2001, en la cual se indicó también que dichos valores deberían ser cancelados en estricto orden y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A.

3. Mediante oficio del 4 de septiembre de 2001, la fiduciaria encargada del pago de las cesantías, le indicó a la actora que su solicitud estaba en turno para ser atendida debido a que el presupuesto asignado para tales efectos por el Departamento del Tolima para el año de 2001, sólo alcanzó a cubrir las recibidas hasta el 13 de enero de 1998, y la petición de la actora fue radicada en esa oficina el 31 de agosto de 1998.

4. La actora manifiesta que además del incumplimiento del fallo de tutela mencionado, se le ha vulnerado el derecho a la igualdad y al pago oportuno de sus cesantías en razón a que su solicitud fue radicada antes del 13 de enero de 1998, esto es, el 25 de agosto de 1997 y no como erróneamente lo afirma la Fiduciaria, el 31 de agosto de 1998, razón por la cual no le fue respetado su turno en el pago de las cesantías ordenadas.

5. La actora solicita que mediante el ejercicio de la presente acción y en un término perentorio, se le ordene a las entidades demandadas cancelar las sumas adeudadas por concepto de cesantías parciales indexadas, toda vez que en su sentir, el valor adquisitivo de estas se ha disminuido por el prolongado lapso que

ha transcurrido entre la fecha de la solicitud y la interposición de la presente demanda. Contestación. La Coordinadora (E) del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Tolima, indicó al Tribunal que la orden de pago de las cesantías a la demandante fue tramitada por su oficina a través de oficios del 24 de mayo y 20 de junio de 2001 con destino a la entidad encargada de la ejecución del pago, esto es a la Fiduciaria la Previsora. Por su parte, el Vicepresidente de Fondos de Prestaciones de la Fiduciaria, informó que si bien el 25 de agosto de 1997 la actora presentó la solicitud de sus cesantías parciales para liberación de hipoteca ante la Oficina Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima, posteriormente solicitó ante esa misma oficina un cambio en el destino de las prestaciones que había requerido. De esta forma, la segunda solicitud con fecha 30 de enero de 1998 se tiene en cuenta como una nueva petición para efectos de la numeración en el turno de asignaciones efectivas. Señaló que el Comité Regional aceptó la nueva solicitud con el cambio de destino impetrado por la actora mediante Acta No. 002 del 27 de febrero de 1998, pedimento que fue radicado en la Fiduciaria el día 31 de agosto de 1998. Indicó además que el presupuesto asignado a la Fiduciaria en el año 2001 por el Departamento del Tolima para cubrir estos efectos se agotó el 20 de febrero de 1998, razón por la cual, no se alcanzó a disponer efectivamente de los fondos para cumplir con el pago de las cesantías de la demandante, que la acción de

tutela no es el medio idóneo para reclamar reconocimientos y pagos de prestaciones sociales, y que no es renuente a cancelar la cesantía parcial, sino que esta situación obedece a la falta de presupuesto que se ha puesto en conocimiento de los entes competentes, pues al igual que la actora, numerosos educadores se encuentran en turno y agrega que, en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, debe ella probarla. La providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Tolima negó la tutela incoada porque el cambio de destino de las cesantías, en virtud de lo contemplado por el Acuerdo No. 01 de junio de 1996 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, artículo 1º, produjo una nueva situación, un nuevo turno de radicación a la espera de disponibilidad presupuestaria. Señaló además que la tutela solicitada es improcedente porque los hechos base de la presente acción fueron materia de decisión en los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Juzgado Segundo Civil del Circuito y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil, respectivamente. La impugnación. Inconforme con la decisión del a quo la impugnó la actora, quien manifestó que sí se le vulneraron los derechos invocados y que la corrección de una solicitud no significa que ésta se haya presentado en fecha distinta y, por ende, no es cierto que se constituya en una nueva. Agregó que como la entidad demandada no le entregó un nuevo número de radicación, ignora el turno de la solicitud, quedando ésta a la voluntad de los funcionarios, que, en su sentir, la están castigando por

haber hecho uso de la acción de tutela. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que ésta es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Como primer aspecto a dilucidar y en contraposición a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Tolima, es evidente que el amparo solicitado difiere del concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil, por cuanto en aquél se tuteló el derecho de petición y se ordenó dar respuesta a la solicitud que la demandante hizo de sus cesantías parciales el 25 de agosto de 1997, en tanto que en este se propugna por la protección del derecho a la igualdad, supuestamente vulnerado por la entidad encargada de ejecutar el pago en razón a que no ha respetado los turnos por disponibilidad presupuestaria al satisfacer las diferentes solicitudes. La demandante alega vulnerado su derecho a la igualdad por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima y por la Fiduciaria La Previsora en virtud de que, no obstante haber radicado la solicitud de sus cesantías parciales el 25 de agosto de 1997, hasta la fecha no se le ha cancelado dicha suma a diferencia de lo ocurrido con otras peticiones similares radicadas en

el año de 1998. Pero, no refirió caso alguno que sea comparable con el suyo, para establecer la desigualdad, ni hay prueba de otros que así lo acrediten. Ha afirmado la Corte Constitucional que el derecho a la igualdad “designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los “términos de comparación”. Cuáles sean estos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comprationis, para establecer cuándo una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad” (Corte Constitucional Sentencia T-422, junio 19 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Esta interpretación del derecho a la igualdad, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, implica siempre una comparación entre pares y no una concepción en abstracto de los derechos y deberes de los asociados. El caso en concreto. Del acervo probatorio que obra en el expediente, se observa que efectivamente la demandante radicó la solicitud de cambio de destino de sus cesantías el día 30 de enero de 1998, que le fue aprobada mediante Acta No. 002 del Comité Regional del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima del 27 de febrero de 1998.

Pero, no aparece probada la circunstancia que, según ella, le desconoce el derecho a la igualdad y que radica en que “mis cesantías son del año 97 y las que han pagado son ya de 1998” (negrillas fuera de texto). En efecto, para poder determinar la vulneración de la igualdad es necesario contar con criterios o actos distintos demostrativos del trato desigual que en este caso se reduce al hecho del pago efectivo de otras cesantías a personas que han radicado sus peticiones con posterioridad a la presentada por la demandante. Afirma la actora que su solicitud fue radicada el 25 de agosto de 1997 bajo el número 9709169 y que “como lo afirma la misma funcionaria de la Previsora tan sólo alcanzó para pagar las solicitudes recibidas hasta el 13 de enero de 1998 que corresponde al radicado No. 9709169” (copia textual folios 7 y 8). La peticionaria descuenta la petición posterior que hizo a La Previsora en la cual solicitó cambio de destino de sus cesantías, que se convirtió en una nueva petición con un nuevo turno de radicación en espera de disponibilidad presupuestaria para ser satisfecha, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º del Acuerdo No. 1 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. El material probatorio no enseña que efectivamente La Previsora recibió la nueva petición de la actora el 31 de agosto de 1998 ni que con el dinero disponible cubriría las solicitudes presentadas antes del 13 de enero de 1998 (tal y como lo dijo en el oficio de 4 de septiembre dirigido a la demandante, folio 3) o antes del

20 de febrero de 1998 (como lo expresó en la contestación de la demanda, folio 43). De todos modos, desde el punto de vista formal, la demandante asume la carga de la prueba de sus afirmaciones, debe demostrar los pagos de solicitudes posteriores a la suya, actos con los cuales la entidad habría desconocido anterior radicación, que significaría una ostensible violación del derecho a la igualdad de la actora. Pero lo que más reviste importancia, consiste en que el derecho de petición no ha sido satisfecho, porque a la interesada no se le ha girado el dinero de la cesantía, después de casi un año de la orden de pago dictada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Tolima. Y no es justo que transcurridos más de cuatro años de espera, el Estado no haya sido diligente en proveer de dineros a la pagadora, que tampoco puede sumirse en la indiferencia que desespera con toda razón a la peticionaria. Es este el punto de vista favorable a un derecho sustancial protegido además por fallo de tutela que ha desatendido la fiduciaria, actitud que puede constituir desacato a orden judicial pero que se debe tramitar por medio de incidente que el a quo debe poner en conocimiento del juez que conoció la petición inicial, que terminó a favor de la interesada. Entonces, se hace necesario confirmar el fallo de primera instancia por cuanto no aparece probada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de la actora. Pero, se enviará copia de las decisiones tomadas en este caso, al juez que definió la primera tutela, para que, si lo cree pertinente, tramite el incidente de desacato. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFIRMASE la providencia del 9 de noviembre de 2001 proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima.

2. ENVIESE copia de las decisiones de primera y segunda instancia, al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, para que adelante incidente de desacato, si lo juzga pertinente.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General