CE-73001-23-31-000-2001-2498-02(3053)-2003

ESCRUTADORES - Falta de posesión no constituye causal de nulidad / POSESIÓN - Ejercicio de función pública transitoria: no se exige. Escrutador municipal / EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA TRANSITORIANo requiere posesión / COMISIÓN ESCRUTADORA - Para desempeñar cargo no requiere posesión Esta Sala ha dejado en claro que los escrutadores municipales no requieren posesionarse para desarrollar su función, pues, por regla general, ese requisito lo es para ejercer un cargo público y no para desempeñar funciones públicas transitorias. Sin embargo, hay algunos casos excepcionales en los que por expreso mandato legal existe la obligación de posesionarse para ejercer una función pública transitoria, pero requieren de la norma que así lo disponga. No obstante, en el asunto sub iúdice ni el Código Electoral ni otras disposiciones establecen el requisito de la posesión para cumplir con la función del escrutinio; posteriormente, la Sala reiteró lo expuesto al manifestar que “los miembros de las Comisiones Escrutadoras no requieren posesión, porque ésta es requisito para el ejercicio de un cargo público pero no para ejercer funciones públicas transitorias, que en el presente caso, están previamente definidas en la ley y son de forzosa aceptación.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 3080 de 24 de abril de 2003. Sección Quinta.

Actor: Rodolfo Martínez Sendoya. Demandado: Alcalde de Coyaima.

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Edad de retiro forzoso como impedimento para los alcaldes elegidos popularmente / EDAD DE

RETIRO FORZOSO - Normas no se aplican a alcalde elegido popularmente / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - Normas sobre retiro forzoso no se aplican a cargos de elección popular / ELECCIÓN DE ALCALDE - Normas sobre edad de retiro forzoso no se aplican a cargos de elección popular Lo anterior significa entonces que ¿esas disposiciones se aplican a los Alcaldes elegidos popularmente y que, por tanto, esos servidores deben ser retirados del servicio o los particulares se encuentran impedidos para acceder a él cuando tengan más de 65 años de edad?. La respuesta a ese interrogante es negativa. De consiguiente, en esta oportunidad, la Sala considera necesario rectificar la tesis expuesta en la sentencia del 7 de septiembre de 2001 para concluir, en contrario, que los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973 no se aplican a los Alcaldes elegidos popularmente. Para hacerlo acoge la tesis de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación contenida en la sentencia de 8 de abril de 2003, pues esta fue dictada para resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la citada sentencia del 7 de septiembre de 2001 y es claro que una de las finalidades de dicho recurso, como en el recurso de casación, al lado de la defensa del derecho objetivo, es la unificación de la jurisprudencia, es decir la unidad en la interpretación de las normas legales, lo cual contribuye a la seguridad jurídica al eliminar la incertidumbre que se produce cuando respecto de unas mismas normas legales los jueces dan distintas interpretaciones y, consecuencialmente,

distintas soluciones jurídicas a casos similares. De manera que de acuerdo a lo anterior, la edad de retiro forzoso establecida en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el impedimento previsto en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1993 para que personas que superan esa edad puedan acceder a cargos públicos de la rama ejecutiva, no se aplican a los alcaldes elegidos popularmente. De consiguiente, en el caso en estudio, esas normas no le son aplicables al Alcalde de Espinal Justo Guzmán Olaya, pues fue elegido popularmente y, por tanto, la conclusión a que se llega es la de que no incurrió en el impedimento o inhabilidad planteada por los demandantes para acceder a ese cargo.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto del Dr. Mario Alario Méndez. 2) Sentencia S-180 de 8 de abril de 2003. Sala Plena. Ponente: Germán

Rodríguez Villamizar. Demandado: Alcalde de Vigia del Fuerte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-2498-02(3053)

Actor: RICARDO MAYORQUÍN HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ESPINAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 9 de agosto de 2002 proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del señor Justo Guzmán Olaya como Alcalde del Municipio de Espinal, para el período de 2001 a 2004.

I. ANTECEDENTES

1.- LAS DEMANDAS A.- ACUMULACIÓN Mediante auto del 18 de abril de 2002, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió decretar la acumulación de los procesos electorales adelantados con base en las demandas presentadas por los señores Ricardo y Vicente Mayorquín Hernández y, en forma individual, por los señores Félix Eduardo Martínez Ramírez y Rodolfo Martínez Sendoya contra la elección del señor Justo Guzmán Olaya como Alcalde del Municipio de Espinal, para el período 20012004. Lo anterior, por cuanto los artículos 237 y 238 del Código Contencioso Administrativo permiten la acumulación de procesos cuando se ejercita la acción de nulidad contra un mismo acto de nombramiento o de elección, como es el caso objeto de estudio. En razón a que las demandas presentadas por los señores Ricardo y Vicente Mayorquín Hernández y Félix Eduardo Martínez Ramírez, en términos generales, coinciden en los hechos, las pretensiones, las normas que se consideran infringidas y los conceptos de violación de esas disposiciones, la Sala realizará un resumen general de ellas. Por tratarse de cargos diferentes, la demanda presentada por el señor Rodolfo Martínez Sendoya se reseñará en forma separada.

B. DEMANDAS PRESENTADAS POR LOS SEÑORES RICARDO Y VICENTE

MAYORQUÍN HERNÁNDEZ Y FELIX EDUARDO MARTÍNEZ RAMÍREZ.

PRETENSIONES Tal y como consta en la demanda presentada por el señor Martínez Ramírez y en la demanda y escrito de corrección de la misma de los señores Ricardo y Vicente Mayorquín Hernández, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, pretenden que se declare lo siguiente: 1º La nulidad de la elección del señor Justo Guzmán Olaya como Alcalde del Municipio de Espinal, para el período 2001 a 2004, contenida en el Acta de Escrutinio de los Votos para Alcalde de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad, de fecha 30 de octubre de 2001 –Formulario E-26 AG2º Se ordene la cancelación de la credencial que acredita como alcalde del Municipio de Espinal, para el período 20012004, al señor Justo Guzmán Olaya. Además de lo anterior, los señores Mayorquín Hernández pretenden que se ordene lo siguiente: 1º Excluir del escrutinio municipal –Formulario E-24y del cómputo general – Formulario E-26los votos a favor del señor Justo Guzmán Olaya. 2º Un nuevo escrutinio de los votos para la elección de Alcalde de Espinal, señalando la fecha y la hora para la realización de esa diligencia. HECHOS Como fundamento de las pretensiones, los demandantes exponen los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El señor Justo Guzmán Olaya se inscribió como candidato a Alcalde del

Municipio de Espinal, el 3 de agosto de 2001. 2º. El 28 de octubre de 2001 se realizó la elección de Alcalde del Municipio de Espinal, en la cual resultó elegido el señor Guzmán Olaya. 3º. A la fecha de inscripción como candidato y, por ende, el día de la elección como Alcalde, el señor Guzmán Olaya se encontraba inhabilitado para ser elegido, en tanto que tenía más de 65 años de edad. 4º. Conforme lo señala el registro de bautismo eclesiástico de la Parroquia de San Luis Gonzaga, el demandado nació el 21 de mayo de 1928 en el Municipio de San Luis (Tolima). Luego, a la fecha de su elección como Alcalde tenía 73 años de edad. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda y la corrección de la misma presentada por los señores Ricardo y Vicente Mayorquín Hernández, se invoca la violación de los artículos 87, inciso 2º, de la Ley 443 de 1998, 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, 1º del Decreto 3074 de 1968, que modificó el inciso 2º, del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, y 122 del Decreto 1950 de 1973. A su turno, el señor Félix Eduardo Martínez Ramírez, invoca la violación de los artículos 228 del Código Contencioso Administrativo, 115, inciso final, y 293 de la Constitución, 2º de la Ley 27 de 1992, tal y como fue subrogada por los artículos 3º y 87 de la Ley 443 de 1998; 29, inciso 2º y 31 del Decreto 2400 de 1968, 122

del Decreto 1950 de 1973. La violación de esas disposiciones la sustentan con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. En virtud de lo dispuesto en el artículo 293 de la Constitución, la ley determinará las calidades e inhabilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. De conformidad con lo señalado en esa disposición, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 dispone que todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Entonces, como el demandado tenía 65 años en la fecha en que resultó elegido Alcalde, es claro que se encontraba inhabilitado. 2º. El artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 señala, como regla general, que la edad de 65 años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos. No obstante, esa regla tiene algunas excepciones que se encuentran señaladas en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el Decreto 3074 de ese mismo año, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87, inciso 2º, de la Ley 443 de 1998. Así, dentro de las excepciones no se encuentra el cargo de Alcalde. 3º. Las normas que se invocan como vulneradas se encuentran vigentes y son aplicables a las personas que aspiran a ser alcaldes. En efecto, el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 dispone que esa ley es aplicable a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva del

nivel municipal y, el artículo 87 de esa misma normativa, señala que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contempladas en esa ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 se aplicarán a los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998. De consiguiente, el retiro forzoso a los 65 años es exigible a los alcaldes elegidos popularmente. 4º. En sentencia del 7 de septiembre de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado dijo que el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 consagra un impedimento general para el desempeño de cargos públicos, por lo que aquel comprende a los alcaldes municipales. Luego, el demandado se encontraba incurso en una causal de inelegibilidad para ser elegido Alcalde de Espinal. 5º. Mediante sentencia SU-640 de 1998, la Corte Constitucional determinó que el período constitucional de los alcaldes es individual y no institucional, sin perjuicio de su origen popular ni de su período de 3 años.

C.- DEMANDA PRESENTADA POR EL SEÑOR RODOLFO MARTÍNEZ

SENDOYA.

PRETENSIONES El señor Rodolfo Martínez Sendoya, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Tolima con el objeto de se declare la nulidad de la elección del señor Justo Guzmán Olaya como Alcalde del Municipio de Espinal, para el período 2001 a 2004, contenida en el Acta de Escrutinio de los Votos para Alcalde de la Comisión

Escrutadora Municipal de esa localidad, de fecha 30 de octubre de 2001 – Formulario E-26 AGDe igual manera, pretende que se ordene la cancelación de la credencial que acredita como alcalde del Municipio de Espinal, para el período 20012004, al señor Justo Guzmán Olaya y que se ordenen las notificaciones respectivas. HECHOS Como fundamento de las pretensiones, el demandante expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El 28 de octubre de 2001 se llevaron a cabo las elecciones para elegir Alcalde del Municipio de Espinal (Tolima). En dicha contienda resultó elegido el señor Guzmán Olaya. 2º. El 30 de octubre de 2001, las comisiones escrutadoras municipales adelantaron el escrutinio respectivo. No obstante, las personas encargadas del escrutinio de los votos de Alcalde del Municipio de Espinal no tomaron posesión de sus cargos, pues consideraron que el Código Electoral no exige ese requisito. 3º. A la fecha de inscripción como candidato y, por ende, el día de la elección como Alcalde, el señor Guzmán Olaya se encontraba inhabilitado para ser elegido, en tanto tenía más de 65 años de edad. 4º. La omisión de posesión hace que los actos administrativos que expidieron los miembros de la comisión escrutadora municipal de Espinal sean inválidos, en tanto fueron expedidos por funcionarios que no tenían la investidura para ello. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se invoca la violación de los artículos 122 de la Constitución, 251,

inciso 1º, 252, 262, 268 y 269 de la Ley 4ª de 1913 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Según su criterio, el artículo 122 de la Constitución es claro en señalar que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento y antes de tomar posesión del cargo. De igual manera, el Código de Régimen Político y Municipal dispone que ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar el juramento de defender la Constitución y de cumplir sus deberes. Así, de todo acto de posesión se dejará constancia. Pese a ello, los escrutadores municipales de Espinal no tomaron posesión de su cargo transitorio, por lo que los actos expedidos por quienes actuaron como escrutadores son inválidos, por falta de competencia. 2.- CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS El Señor Justo Guzmán Olaya intervino en los procesos para contestar las demandas y solicitar que se denieguen las pretensiones de las mismas. En relación con las demandadas presentadas por los señores Ricardo y Vicente Mayorquín Hernández y Félix Eduardo Martínez Ramírez dijo, en resumen, lo siguiente: 1º. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, las causales de inhabilidad e incompatibilidad de los alcaldes, como restricciones de los derechos a elegir y ser elegido, son de interpretación restringida. En efecto, en desarrollo de los principios de rectitud y capacidad electoral, contemplados en el artículo 4º del Código Electoral y de participación ciudadana y democrática, las normas que establecen inhabilidades deben ser claras, taxativas y de interpretación restrictiva, de ahí

que no pueda admitirse la analogía. Además, en aplicación del principio indubio pro trabajador, toda duda debe resolverse a favor del trabajador. 2º. La tesis que adoptan los demandantes y la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 7 de septiembre de 2001, expediente 2585, no es razonable y viola principios legales y constitucionales, comoquiera que, de un lado, se adopta una hermenéutica analógica y extensiva y, de otro, se aplica una norma derogada. En efecto, la Ley 27 de 1992, que amplió la cobertura de las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil de la Rama Ejecutiva al nivel territorial, estaba derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Además, debe recordarse que la Ley 27 de 1992 se refiere a los empleados de carrera administrativa y a los empleos de libre nombramiento y remoción que expresamente señala el artículo 5º de esa normativa, por lo que su aplicación resulta extensiva, con lo cual se contraría la regla de aplicación restrictiva de las inhabilidades. 3º. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, en caso de contradicción de normas de un mismo estatuto, la norma posterior prima sobre la anterior. Entonces, como el inciso 1º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, que excluye de la aplicación de los Decretos 2400 y 3074 de 1998 a los cargos de elección popular, es posterior al artículo 3º de esa misma normativa, que parecería admitirla, debe prevalecer el primero.

4º. La sentencia C-351 de 1995 de la Corte Constitucional es clara en señalar que el impedimento por razón de la edad no se puede extender a cargos de elección popular, por dos razones. De un lado, porque son cargos de período fijo y, de otro, porque expresan la soberanía del pueblo expresada en las urnas. De igual forma, en sentencia del 6 de noviembre de 1997 de la Corte Constitucional, se dijo que no sería lógico que los empleados elegidos popularmente fueran desvinculados del servicio por cumplir 65 años, pues “si esto llegase a ocurrir, el principio democrático (C.P., artículo 1º) y los derechos políticos de los ciudadanos (C.P., artículo 40-1 y 2) resultarían traicionados y la buena marcha de la administración pública obstaculizada...”. En consecuencia, al sostener que los alcaldes están impedidos para ser elegidos porque son mayores de 65 años se desconoce la cosa juzgada constitucional. Finalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 30 de enero de 1995, manifestó que entre las causales de inhabilidad para acceder al desempeño del cargo de alcalde, no está la condición de jubilado ni la exigencia de ser menor de 65 años. De hecho, esa inhabilidad no se encuentra en las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, las cuales regulan de manera íntegra las causales de inelegibilidad de los alcaldes. 5º. La tesis de la demanda viola los principios democrático; de racionalidad, de la coherencia interna del ordenamiento jurídico, del Estado Social de Derecho,

de la efectividad y eficacia de los derechos fundamentales, a la igualdad, del efecto útil de las normas, del indubio pro trabajador y de la unidad de materia. 6º. La interpretación histórica de las causales de inelegibilidad de los alcaldes muestra que si el legislador hubiera querido que la edad de retiro forzoso se aplique a esos funcionarios públicos, así lo habría expresado en las normas pertinentes, pues es claro que esas causales son de interpretación restringida y no admiten la aplicación analógica. En relación con la demanda presentada por el señor Rodolfo Martínez Sendoya adujo, en resumen, lo siguiente: 1º. Además de citar precedentes jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto no consideraron nulos los actos administrativos de elección expedidos por escrutadores municipales no posesionados, manifestó que el Código Electoral no dispone la posesión de los escrutadores municipales y, por lo tanto, no puede ser exigible. Entonces, como el legislador no distingue ni exige esa formalidad, no le es dable al intérprete hacerlo. 2º. De acuerdo con la definición del concepto jurídico de cargo se tiene que si no se toma posesión del mismo ni siquiera se puede declarar la nulidad de la elección o el nombramiento respectivo, por lo que menos puede verse afectado un tercero “por la ausencia de un formalismo de quienes decretaron la elección”. De hecho, tal y como lo advirtió el Consejo de Estado en sentencia del 10 de agosto de 1977, la posesión no es un acto administrativo 3º. Pese a que la posesión es un requisito para ejercer el cargo, la ausencia de

esta no enerva la legalidad de un acto administrativo de elección popular, porque no existe causal que permita declarar la nulidad de ese acto de elección. Así, no debe olvidarse que las causales de nulidad de los actos de contenido electoral son taxativas, por lo que no pueden aplicarse por vía analógica. 4º. Aunque si bien es cierto que para la eficacia y validez de los actos administrativos, éstos deben ser expedidos por funcionarios competentes, no es lo es menos que la teoría del funcionario de hecho es una excepción a la teoría de la incompetencia. En efecto, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un acto administrativo proviene de un funcionario de facto no siempre origina la ilegalidad ni se tendrán como irregulares en cuanto a sus efectos frente a terceros. De consiguiente, los errores de esos funcionarios no pueden trasladarse como carga general a la comunidad ni a un particular que actúa de buena fe. 5º. Finalmente, propone la excepción de inepta demanda, en tanto que, a su juicio, ésta no cumple con el requisito exigido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que el demandante se contradice al citar las normas violadas y posteriormente al explicar el concepto de violación de las mismas. Agrega que, de acuerdo con la Constitución, “las normas violadas no deben ser únicamente de la Constitución, en forma exclusiva como aquí acontece sino de las normas legales que las desarrollan”. 3.- INTERVENCIONES DE TERCEROS El señor Daniel Alberto Manjares intervino en el proceso como tercero opositor de la demanda presentada por los señores Mayorquín Hernández. Al respecto

sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1º. La sentencia del 7 de septiembre de 2001 de la Sección Quinta del Consejo de Estado es un “exabrupto jurídico”, en resumen, por tres razones. De un lado, porque aplicó la Ley 27 de 1992, que estaba derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. De otro lado, porque la interpretación histórica del impedimento por razones de edad permite concluir que no se aplica a los elegidos popularmente, en tanto que los Decretos Ley 2400 y 3074 de 1968 solamente se aplicaban a la rama ejecutiva del sector nacional y, con el Acto Legislativo número 1 de 1986 que introdujo la elección popular de los alcaldes, con mayor razón se hizo imposible darle aplicación a esas disposiciones. Finalmente, porque las normas sobre impedimentos y prohibiciones son restrictivas, de ahí que no admitan la interpretación extensiva ni por analogía. 2º. Como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-351 de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 30 de enero de 1995 y la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 1995, el impedimento por edad no se aplica a los alcaldes elegidos popularmente, puesto que entre las causales para acceder al desempeño de ese cargo no está la exigencia de ser menor de 65 años. 4.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 9 de agosto de 2002, denegó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esas decisiones

expuso las consideraciones que se pueden resumir de la siguiente manera: 1ª. No prospera la excepción de inepta demanda, porque la demanda cumple con los requisitos señalados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. En especial, indica las normas y explica las razones por las que las considera vulneradas. 2ª. En relación con el cargo por ausencia de posesión de los miembros de la comisión escrutadora municipal se tiene que efectivamente el artículo 122 de la Constitución señala la obligación de prestar juramento para ejercer las funciones públicas. No obstante, en el presente asunto, no puede pensarse que los escrutadores van a desempeñar un empleo nuevo o que van a ejercer dos empleos en forma simultánea, pues quienes actuaron como escrutadores fueron jueces –posesionados en su cargoque, por mandato de la ley, adelantaron una función administrativa que resulta adicional a las funciones judiciales. Luego, no requerían posesión para ejercer el cargo de escrutadores. 3ª. El impedimento por razones de edad no se aplica a los alcaldes, por varias razones. De un lado, porque las inhabilidades para ser elegido alcalde se encuentran reguladas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, y, en esa disposición, no se encuentra la que es objeto de estudio. De otro lado, porque no pueden aplicarse los Decretos 2400 y 3074 de 1968, en tanto que la remisión a que hacía referencia la Ley 27 de 1992 fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Y, finalmente, porque la Ley 443 de 1998 se ocupó de la carrera

administrativa y, en aplicación de la unidad de materia, se concluye que no es válido afirmar que esa norma se aplica a los cargos de elección popular. 4ª. Al estudiar la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en sentencia C-357 de 1995, la Corte Constitucional concluyó que la edad de retiro forzoso no puede extenderse a los cargos de elección popular para los cuales se establece un período fijo. En el mismo sentido, la sentencia T-254 de 2002 de esa misma Corporación señaló que la Constitución establece edades mínimas para acceder a algunos cargos de elección popular, pero no edades máximas para llegar a esos cargos o para continuar ejerciéndolos. 5º. Si se aplica a los alcaldes la edad de retiro forzoso se desconocerían los artículos 40 y 287 de la Constitución, comoquiera que una de las manifestaciones de la autonomía de las entidades territoriales es la de darse sus propias autoridades y es un derecho fundamental el de elegirlas. 5.- EL RECURSO DE APELACION El señor Ricardo Mayorquín Hernández interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión impugnada, pero no lo sustentó. 6.- ALEGATOS Dentro de la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, los señores Ricardo y Vicente Mayorquín Hernández intervinieron para presentar alegato de conclusión. Además de reiterar argumentos expuestos en la demanda, en el alegato sostienen, en resumen, lo siguiente: 1º. Ni la ley ni la Constitución consagran un fuero especial a favor de los

alcaldes, por lo que la remisión contenida en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 debe aplicarse. 2º. Pese a que es cierto que la Ley 27 de 1992, norma a la que se refirió la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 7 de septiembre de 2001, se encuentra derogada, no es menos cierto que la remisión a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 para el caso de los alcaldes se encuentra vigente, puesto que el segundo inciso del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hizo expresa referencia. De consiguiente, el impedimento por razones de edad para ser elegido alcalde se encuentra vigente. 3º. En sentencia C-351 de 1995, la Corte Constitucional dijo que no se le puede impedir al legislador que cumpla con su función natural, bajo el argumento de que es la norma constitucional la que debe consagrar lo referente a la edad de retiro forzoso. Por lo tanto, los argumentos en contra de los 65 años como edad de retiro forzoso pueden ser de conveniencia pero no de constitucionalidad. 4º. Deben distinguirse tres temas. El primero, los 65 años como impedimento para acceder a los cargos públicos, regulado en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973. El segundo, el retiro forzoso cuando una persona se encuentra vinculada al servicio, regido por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. El tercero, el derecho a la pensión de jubilación de quienes son retirados del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso, señalado por el artículo 29 del

Decreto 2400 de 1968. Aunque el Tribunal confunde los tres temas, es necesario precisar que en el presente asunto se debe analizar solamente el primer caso planteado. 5º. El artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 también debe aplicarse a los alcaldes, en tanto que, por disposición del artículo 13 de la Constitución, los servidores públicos son iguales ante la ley y, por tanto, el cargo de origen popular no es “superior al de carrera o libre remoción” 7.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto solicita que se confirme la decisión de primera instancia. En apoyo de esa conclusión expone, en resumen, los siguientes planteamientos: 1º. El hecho planteado por el demandado como excepción previa no corresponde a esa naturaleza, por cuanto la incongruencia que reprocha no corresponde a una ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. En efecto, si el demandante se equivoca al señalar las normas que considera vulneradas o se contradice en su explicación, él asume directamente las consecuencias, pues si eso es cierto hay mayor probabilidad que la sentencia sea desfavorable. 2º. En cuanto al cargo formulado por falta de posesión de los miembros de la comisión escrutadora municipal, se reiteran los argumentos expuestos en anteriores oportunidades en relación con los servidores de la Rama Judicial designados para conformar esas comisiones. Así, concluyó que esa formalidad no constituye una exigencia fundamental y necesaria para ejercer esas funciones. Incluso, en sentencia del 26 de abril de 2002, expediente

2844, la Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que el cargo no procede porque la posesión constituye un requisito para el ejercicio de un cargo público, pero no para ejercer funciones públicas transitorias. 3º. En relación con el cargo de nulidad por edad de retiro forzoso, reitera su concepto número 001-31 de julio de 2001, emitido en el expediente 2585, en el cual sostuvo que los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973 no son aplicables a los alcaldes, puesto que dentro de las calidades y requisitos para acceder al cargo de alcalde que señala la Ley 136 de 1994, no se encuentra la edad de retiro forzoso como impedimento para aspirar a ser elegido ni es causal de retiro del servicio. 4º. Igualmente, en el mencionado concepto se adujo que la sentencia C-351 de 1995 de la Corte Constitucional dejó en claro que de la edad de retiro forzoso quedarían exceptuados aquellos servidores públicos de elección popular para los cuales se establezca un período fijo, como el caso de los alcaldes. 5º. La sentencia del 7 de septiembre de 2001 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, precedente en el que se apoya la demanda, fue objeto de acción de tutela que revisó la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 2002. Allí