CE-73001-23-31-000-2001-2559-01(AC-2794)

DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DE EDAD - La falta de recursos no es razón válida para la demora en la realización de procedimientos médicos El derecho a la salud se encuentra consagrado en la Constitución dentro del grupo de los derechos prestacionales; sin embargo, del artículo 44 de la Constitución según el cual "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" se deduce que algunos derechos, como el de seguridad social y salud, que estando en cabeza de adultos son derechos prestacionales, cuando se encuentran en cabeza de un niño se consideran derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que la Secretaría de Salud del Tolima, entidad demandada, argumentó la imposibilidad económica de realizar el examen requerido por el menor, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la Secretaría de Salud del Tolima, por mandato constitucional y legal, como ella misma lo acepta, es quien maneja los recursos económicos del régimen subsidiado en materia de salud y, por esta razón, la demandante le solicitó la práctica del examen requerido por su hijo menor de edad. En este sentido, vale la pena resaltar que es la misma Secretaría quien acepta que es de su competencia acceder o no a lo pedido por la demandante y que la razón de negar la solicitud es, exclusivamente, la falta de recursos. En segundo lugar, es necesario establecer si ¿puede la Secretaría de Salud negarse a realizar el examen por la escasez de recursos?. La respuesta a esta pregunta es clara desde el punto de vista jurisprudencial, pues la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha afirmado que la seguridad social es un servicio público cuya continuidad debe estar garantizada por las empresas

que participen en su prestación, sean públicas o privadas. En este sentido, ha establecido que la demora en la realización de procedimientos médicos sólo es válida si se da por criterios justificados, dentro de los cuales no está incluido la falta de presupuesto. Es claro entonces que, en este caso, la Secretaría de Salud no se puede negar a realizar el examen médico ordenado por el médico tratante, escudado en la falta de recursos, máxime cuando quien pide la protección del derecho a la salud, la vida y la seguridad social es un menor de edad que, de conformidad con el ordenamiento constitucional, cuenta con una protección especial que implica la prevalencia de sus derechos. Por otra parte, la Sala considera que, conforme al artículo 31 del Decreto 806 de 1998, la Secretaría puede repetir contra el FOSYGA cuando suministre medicamentos o realice tratamientos no incluidos en las listas del Plan Obligatorio de Salud. Nota de Relatoría: Ver sentencias T-514/98, T-001/95, T-640/97 y T-514/98 de la Corte Constitucional Sentencia 2559(2794) del 02/04/04, Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ

ENRIQUEZ, Actor: ROSELIA SÁNCHEZ MÉNDEZ, Demandado: SECRETARIA

DE SALUD DEL TOLIMA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D. C., Cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-2559-01(AC-2794)

Actor: ROSELIA SÁNCHEZ MÉNDEZ

Demandado: SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 3 de Diciembre de 2001, por medio de la cual se decidió conceder la acción de tutela promovida por Roselia Sánchez Méndez en representación de su hijo Iván Darío Correa

Sánchez. ANTECEDENTES La demanda. El 20 de noviembre de 2001, la señora Roselia Sánchez Méndez, en representación de su menor hijo Iván Darío Correa Sánchez, interpuso acción de tutela para que se protejan los derechos a la salud y a la vida de su hijo, menor de edad. Afirmó que es cabeza de familia y beneficiaria del SISBEN; que el 18 de Octubre de 2001, el médico especialista de ortopedia del Hospital Federico Lleras le ordenó a su hijo, con carácter urgente, un examen denominado Gamagrafía Osea. Agregó que la Secretaría de Salud se negó a realizar el examen argumentando que: “por limitaciones de tipo presupuestal de este Departamento solo contamos con la disponibilidad de la Red Pública para atención de la población vinculada, no teniendo estas en la actualidad, la capacidad de ofrecer las especialidades. De otra parte no contamos con convenios en IPS privadas que posibiliten realizarle el examen por usted requerido” (Fl. 05). Solicitó se ordene a la Secretaría de salud del Tolima practicar el examen requerido, en el menor tiempo posible. Contestación de la demanda. El 23 de Noviembre de 2001, la Secretaría de Salud del Tolima contestó la

demanda (Fl. 14). Sostuvo que “a quien le compete la realización de la intervención es a los hospitales de la red pública de II nivel y no a la Secretaría de Salud del Tolima, pues ella no es prestadora de servicios, su única obligación es contratar con las ESE para que sean ellas quienes realicen el procedimiento requerido por la paciente”. Agregó que la Secretaría no tiene capacidad económica para contratar con una prestadora de servicios de salud distinta a la de la Red Pública y no cuenta con los recursos para asumir el costo del procedimiento requerido. Sentencia de primera instancia. El 3 de Diciembre de 2001, el Tribunal Administrativo de Tolima profirió sentencia en la que decidió “TUTELAR los derechos a la vida y a la salud del menor IVAN DARIO CORREA SÁNCHEZ” y ordenó a la Secretaría de Salud autorizar y realizar lo necesario para practicar el examen requerido por el menor. Sostuvo que “siendo que el derecho a la salud es por conexidad fundamental y el Estado está en la obligación de prestarlo a través de las entidades que conforman el sistema, no se puede admitir como excusa para no cumplir con tal obligación el que no se cuente con recursos (...)”. Impugnación. El 7 de Diciembre de 2001, el Secretario de Salud del Tolima impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima (Fl. 23). Afirmó que “en aplicación del artículo 365 de la Constitución Nacional, en lo referente a que la descentralización de funciones sólo puede llevarse a cabo con la entrega de recursos suficientes por parte de la Nación a los entes territoriales, para el desarrollo de las funciones descentralizadas, es importante aclarar, que a

los Departamentos se les asignó la función sin los recursos necesarios, lo que impide de todos modos que la entidad territorial cumpla con la función asignada en la ley. Es por lo anterior, que si la descentralización se dio sin el cumplimiento de la norma constitucional, quien debe asumir, la obligación de atención del hoy accionante (sic)”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política estableció, en su artículo 86, la posibilidad de que toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, haga uso de la acción de tutela para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T449 de 1998, en la cual sostuvo lo siguiente: “La Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no esta prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la

acción de tutela sus propios limites. La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable”. Derecho a la salud de los menores El derecho a la salud se encuentra consagrado en la Constitución dentro del grupo de los derechos prestacionales; sin embargo, del artículo 44 de la Constitución según el cual "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" se deduce que algunos derechos, como el de seguridad social y salud, que estando en cabeza de adultos son derechos prestacionales, cuando se encuentran en cabeza de un niño se consideran derechos fundamentales. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional al establecer que: “(...)la jurisprudencia ha desarrollado el concepto constitucional de interés superior del menor, que consiste en reconocer al niño una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, “que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, sicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”1 (resalta la Sala). “Es evidente que las obligaciones radicadas en las entidades y organismos, públicos y privados, que tienen a su cargo la seguridad social se intensifican y amplían en la medida en que estén de por medio la salud y la vida de los niños, por lo cual, tratándose de ellos, aumentan

de modo considerable las posibilidades de su vulneración por negligencia, descuido o desconocimiento del nivel preferente al que han sido elevados por la propia Constitución”2. Específicamente en lo relacionado con el Plan obligatorio de Salud (POS) la Corte Constitucional ha reiterado que: “(...)los niños, beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, que se rige por el principio de integralidad, tienen derecho a que se les suministren todos los beneficios requeridos para mejorar su salud, 1 Corte Constitucional, Sentencia T514 de 1998. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1995. pues está en juego su derecho fundamental a la salud (art. 44) y su desarrollo armónico, completo y adecuado.”3 El caso concreto. Teniendo en cuenta que la Secretaría de Salud del Tolima, entidad demandada, argumentó la imposibilidad económica de realizar el examen requerido por el menor, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la Secretaría de Salud del Tolima, por mandato constitucional y legal, como ella misma lo acepta, es quien maneja los recursos económicos del régimen subsidiado en materia de salud y, por esta razón, la demandante le solicitó la práctica del examen requerido por su hijo menor de edad. En este sentido, vale la pena resaltar que es la misma Secretaría quien acepta que es de su competencia acceder o no a lo pedido por la demandante y que la razón de negar la solicitud es, exclusivamente, la falta de recursos (Fl. 05). En segundo lugar, es necesario establecer si ¿puede la Secretaría de Salud negarse a realizar el examen por la escasez de recursos?. La respuesta a esta

pregunta es clara desde el punto de vista jurisprudencial, pues la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha afirmado que la seguridad social es un servicio público cuya continuidad debe estar garantizada por las empresas que participen en su prestación, sean públicas o privadas. En este sentido, ha establecido que la demora en la realización de procedimientos médicos sólo es válida si se da por criterios justificados, dentro de los cuales no está incluido la falta de presupuesto. El respecto ha establecido que: “(...) los beneficiarios del sistema de salud, no tienen por qué padecer los inconvenientes de tipo presupuestal afrontados por las entidades encargadas de prestar el servicio de salud. Además, ha dicho la jurisprudencia, quien presta un servicio de salud no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad”4. 3 Corte Constitucional, Sentencias, T640 de 1997 y T-514 de 1998. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 2000. Es claro entonces que, en este caso, la Secretaría de Salud no se puede negar a realizar el examen médico ordenado por el médico tratante, escudado en la falta de recursos, máxime cuando quien pide la protección del derecho a la salud, la vida y la seguridad social es un menor de edad que, de conformidad con el ordenamiento constitucional, cuenta con una protección especial que implica la prevalencia de sus derechos. Por otra parte, la Sala considera que, conforme al artículo 31 del Decreto 806 de

1998, la Secretaría puede repetir contra el FOSYGA cuando suministre medicamentos o realice tratamientos no incluidos en las listas del Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, dado que no obra en el expediente prueba que certifique que el examen denominado gamagrafía ósea, requerido por el menor, se encuentre excluido del POS, la Sala considera pertinente aclarar que la posibilidad que tiene la Secretaría de Salud del Tolima de recobrar al FOSYGA el valor correspondiente al examen mencionado, se hace sobre la base de que sea procedimiento excluido del POS y así se acredite al momento del recobro. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: CONFÍRMASE y ADICIÓNASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de diciembre de 2001, en el sentido de advertir que la Secretaría de Salud del Tolima puede realizar los recobros procedentes por el valor del examen denominado gamagrafía ósea, practicado al menor Iván Darío Correa Sánchez, de acuerdo con las indicaciones de la parte motiva de esta providencia.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Presidente de la Sala

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Ausente

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR