CE-73001-23-31-000-2001-2663-01(3080)-2003

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Integración de comisión escrutadora: persona de reconocida honorabilidad / COMISIÓN ESCRUTADORA MUNICIPAL - Nombramiento de persona de reconocida honorabilidad / NULIDAD ELECTORAL - Integración de comisión escrutadora con persona de reconocida honorabilidad en cambio de juez o notario no es causal de nulidad / ESCRUTADORES - Falta de posesión no constituye causal de nulidad / POSESIÓN - Ejercicio de función pública transitoria: la ley no la exige. Escrutador municipal Considera el demandante que la designación del señor Álvaro Pacheco Cubillos como miembro de la Comisión Escrutadora Municipal es irregular, porque previamente no se agotó la lista de jueces, notarios y registradores del respectivo Distrito Judicial, como lo ordena el artículo 157 del Código Nacional Electoral, así el designado sea una persona de reconocida honorabilidad. El artículo 157 del Código Electoral permite a los Tribunales Superiores designar como escrutador municipal a una persona de reconocida honorabilidad cuando no puedan designarse jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos, lo cual significa, en ausencia de prueba en contrario, que el Tribunal tenía competencia para hacer esa designación. Por otra parte, la honorabilidad del designado que no tiene la calidad de juez, notario o registrador, fue expresamente reconocida por el demandante al manifestar “No es de poner en duda, señores magistrados que el señor José Vicente Molano Silvestre, Secretario del Juzgado Primero Promiscuo municipal de Coyaima es persona de reconocida honorabilidad...”, circunstancia que respalda la presunción de legalidad que ampara la designación del

escrutador, no desvirtuada en este proceso. Adicionalmente, no se cuestiona la actuación o conducta del escrutador ni se endilga cargo alguno de irregularidad en el proceso de escrutinio en el cual participó. Los aspectos referidos permiten afirmar, que aún en el caso de encontrarse probado que la designación del escrutador Molano Silvestre se realizó en contravención del artículo 157 del Código Electoral, este hecho por si solo, no acarrea la nulidad de la elección. Los argumentos anteriores son suficientes para negar la prosperidad del cargo. Finalmente con respecto a la posesión de los escrutadores, no existe norma jurídica alguna que establezca el cumplimiento del requisito para el ejercicio de la función pública transitoria que se les asigna y por lo tanto su omisión no puede dar lugar a la nulidad de los actos expedidos por quienes actuaron en un todo de conformidad con el ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 2839 de abril de 2002, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2001-2663-01(3080)

Actor: RODOLFO MARTÍNEZ SENDOYA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE COYAIMA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2002 dictada por el Tribunal

Administrativo del Tolima. ANTECEDENTES La demanda El señor Rodolfo Martínez Sendoya, actuando en nombre propio, presentó demanda de nulidad contra el acto mediante el cual se declaró la elección del señor David Loaiza Culma como alcalde del municipio de Coyaima (Tolima) para el período constitucional 2.001 a 2.004, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Municipal de 30 de octubre de 2001. Manifestó el demandante que el día 28 de octubre de 2001 se realizaron en los Municipios de Espinal, Coyaima y San Luis del Departamento del Tolima las elecciones para alcaldes municipales por vencimiento de los períodos individuales de los antecesores, y dos días después o sea el 30 de octubre, las Comisiones Escrutadoras Municipales designadas en forma irregular por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, porque no se integraron prioritariamente con jueces del respectivo Distrito Judicial, en lo que respecta a los Municipios de Coyaima y San Luis, realizaron el escrutinio y declararon elegido como alcalde municipal para el período 2001 - 2004 al señor David Loaiza Culma, a la vez que le expidieron la respectiva credencial. Que los escrutadores municipales no tomaron posesión de sus cargos transitorios porque los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil consideraron que éste requisito no lo exigía el Código Nacional Electoral y así lo hicieron constar en oficio 3679 de 7 de noviembre de 2001; omisión que determina la invalidez de los actos administrativos expedidos por los mencionados

escrutadores por carecer de investidura legal; por lo tanto, las actas generales y parciales de escrutinio de los votos de los municipios indicados y las credenciales expedidas a los elegidos carecen de fuerza legal y deberán ser declarados nulos. Normas violadas y concepto de violación Considera que se violó el artículo 122 de la Constitución Política norma que dispone que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben, como también los artículos 251 inciso primero, 262, 268 y 269 del Código de Régimen Político y Municipal, en los cuales se estableció que ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar el juramento de defender la Constitución Política y de cumplir sus deberes, y que de todo acto de posesión deberá dejarse constancia en una diligencia que firmarán el posesionado, la autoridad administrativa que da la posesión y el Secretario General. Hace relación a los argumentos que como demandante expuso en otros procesos de nulidad electoral instaurados contra los actos de elección de alcaldes municipales por ausencia del requisito de la posesión de los escrutadores municipales, que se fundamentan en las mismas normas invocadas (fls. 11 a 16) Adición de la demanda En escrito presentado el 7 de marzo de 2002 el demandante adicionó la demanda, en ella manifestó que hubo irregularidad en la designación de los integrantes de la Comisión Escrutadora Municipal, porque el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué nombró a la Juez 1º Promiscuo Municipal y al Secretario del

mismo Despacho como miembros de la mencionada Comisión sin haber agotado la lista de jueces, notarios y registradores del respectivo Distrito Judicial, como tampoco la del Circuito Judicial del Guamo al cual pertenece el Municipio de Coyaima y ni siquiera las de los municipios más próximos; que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 157 del Código Nacional Electoral, porque la designación estaba supeditada a que fueran insuficientes los jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos para integrar las Comisiones Escrutadoras. Relaciona los argumentos de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 0115 de 16 de marzo de 1999 expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima y de otra sentencia del mismo Tribunal dictada el 6 de noviembre del año 2001 en el proceso 1809-99, para concluir que la actuación de los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Coyaima designada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, no fue válida porque sus integrantes no tomaron posesión de sus cargos de escrutadores. Advierte que la integración de la Comisión Escrutadora Municipal fue desordenada, aunque la designación de la Juez 1º Promiscuo Municipal no se objeta por no violar el artículo 157 del Código Nacional Electoral, pero que no sucede lo mismo con la del Secretario de este mismo Despacho quien no podía discutir la problemática del escrutinio en igualdad de condiciones debido a su situación de subordinación funcional del otro escrutador (fls. 39 a 43).

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto de 10 de diciembre de 2001 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y la fijación en lista por el término de 3 días para contestar la demanda y solicitar pruebas (fl. 18). En auto de 18 de marzo admitió la adición de la demanda y ordenó adelantar el mismo trámite (fls. 44). La contestación de la demanda El demandado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a los hechos y pretensiones de la misma con los siguientes argumentos: Manifiesta que, en efecto, el 30 de octubre de 2001 la Comisión Escrutadora integrada por el Registrador Municipal y los funcionarios judiciales designados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué realizaron el escrutinio y declararon la elección del señor David Loaiza Culma, como alcalde del Municipio de Coyaima. Que es cierto que los miembros de la Comisión Escrutadora no tomaron posesión en tal calidad pero que dicho requisito no lo exige el Código Nacional Electoral, según concepto de los Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Sostiene que los escrutadores designados son funcionarios de la rama judicial que en ejercicio de las funciones asignadas por el artículo 123 de la Constitución Política y el artículo 159 del Código Nacional Electoral actuaron en la elección y firmaron los actos administrativos que declararon elegido al Señor David Loaiza Culma como alcalde del Municipio de Coyaima; que no es correcta la apreciación del demandante, en cuanto que quienes integran la Comisión Escrutadora asumen un nuevo cargo con las implicaciones legales de nombramiento y

posesión, porque la actividad que cumplen corresponde a una función más que deben cumplir en su calidad de funcionarios públicos; que aceptar la tesis del requisito formal de la posesión conllevaría la violación del artículo 128 de la Constitución Política, norma que prohíbe el ejercicio simultáneo de más de un empleo público. Señala que tampoco se han violado los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, porque los funcionarios de la Rama Judicial designados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué como integrantes de la Comisión Escrutadora no asumen un nuevo cargo sino que cumplen una función más del cargo que desempeñan como servidores del Estado y están sometidos a la Constitución, a la Ley y a las disposiciones del Código Nacional Electoral, normatividad en virtud de la cual la función de escrutador puede recaer en un Juez, en un Notario, o en un Registrador de Instrumentos Públicos y le corresponde actuar como Secretario al Registrador Municipal. Que las causales de nulidad de la elección se encuentran expresamente previstas en la Constitución y a Ley y el demandado no invocó ninguna de ellas; que las pretensiones se fundan en hechos que no están previstos como causales de nulidad en la Constitución, la Ley y el Código Nacional Electoral. (fls. 27 a 31) Sobre los argumentos expuestos por el demandante en la adición de la demanda, reitera lo indicado en el escrito de contestación de la demanda y adicionalmente manifiesta que las sentencias citadas no guardan ninguna relación con el asunto materia de controversia y por lo tanto, no son aplicables. Advierte que un asunto formal no puede desconocer el aspecto sustancial de la elección que es la

voluntad de los electores expresada en las urnas que dio lugar a la elección del demandado (fls. 53 a 57). El concepto del Ministerio Público en Primera Instancia. La Procuradora Judicial 27 ante el Tribunal Administrativo del Tolima en su vista de fondo, solicitó al a quo no acceder a las pretensiones de la demanda por no existir causal legal para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados, toda vez que las limitaciones o prohibiciones al ejercicio de las libertades del individuo deben estar expresamente establecidas en la ley y no admiten interpretaciones extensivas. Que en materia de nulidad en los procesos electorales, las causales de nulidad se encuentran taxativamente determinadas en el artículo 223 del C.C.A. y en ninguna de ellas se hace relación a la integración de la Comisión de Escrutadores sin haber agotado la lista de jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos en el respectivo Distrito Judicial o al hecho de no tomar posesión del cargo de escrutador y que tampoco se observa causal de nulidad alguna al comparar los supuestos fácticos que presenta el demandante, con el artículo 227 del C.C.A. Que en los artículos 157 a 160 del Código Nacional Electoral no se estipula la exigencia de la posesión de los miembros de las Comisiones Escrutadoras para ejercer la función asignada, la cual corresponde a una más de las que deben cumplir los funcionarios públicos que sean designados para tal efecto. Que tampoco se evidencia en el proceso que no se podía designar al Secretario del Juez Promiscuo Municipal hasta haberse agotado las listas de jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos en el respectivo Distrito Judicial (fls. 62 a

64). Alegatos de Conclusión Las partes no hicieron manifestación alguna dentro de la oportunidad prevista para alegar de conclusión(fl. 61). La sentencia apelada Es la dictada el 5 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Manifestó el Tribunal, que las causales de nulidad en los procesos electorales se tipifican en el artículo 223 del C.C.A.; que de la comparación de esta norma con los motivos que aduce el demandante para pretender la nulidad de los actos administrativos impugnados, se observa que ninguna de las causales contempladas en ella hace relación a la integración de la Comisión Escrutadora sin haber agotado la lista de jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos en el respectivo Distrito Judicial o al hecho de no tomar posesión de su cargo quien fue designado como escrutador; que en consecuencia, los actos expedidos por la Comisión Escrutadora designada por el Tribunal Superior de Ibagué tienen plena validez y el no haberse dado la posesión en los cargos relacionados con la jornada electoral no es causal de nulidad de los actos expedidos por la Comisión designada ni del acto declaratorio de la elección del demandado (fls. 65 a 69). La apelación El demandante, dentro del término legal, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo para que fuera revocada y en su lugar se despacharan favorablemente las súplicas de la demanda. Como fundamentos del recurso expuso lo siguiente: De conformidad con el criterio expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencias de 26 de noviembre de 1998, expediente 1747 y 1748 y del

10 de julio de 2002, Expediente 2234 procede la declaración de nulidad de los actos de elección por las causales de nulidad generales previstas para los actos administrativos en el artículo 84 del C.C.A., sin perjuicio de que también haya lugar a la declaratoria de nulidad de los actos de elección popular por las causales especiales establecidas en los artículos 223, 227 y 228 ibídem. Que fue ostensible la inobservancia del artículo 157 del Código Nacional Electoral por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué al no haber agotado la nutrida lista de jueces, notarios y registradores de instrumentos públicos de su jurisdicción y en su defecto haber designado al Secretario de la Juez Promiscuo con la inconveniencia que representa la relación de superior a subordinado para tomar las decisiones como integrante de la Comisión Escrutadora Municipal. Que la norma es clara al establecer que solo si fueren insuficientes los jueces, notarios o registradores, se procederá a complementar las comisiones con personas de reconocida honorabilidad (fls. 74 a 77). El concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: Considera que como el Tribunal puede designar como miembro de la Comisión Escrutadora a personas de reconocida honorabilidad y como la actuación de las autoridades se presume ceñida a la ley, la designación de la Comisión Escrutadora por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué goza de presunción de legalidad y que además, el demandante no probó el supuesto fáctico de la existencia de otros jueces, notarios o registradores de instrumentos

públicos en el respectivo distrito judicial. Sobre la falta de posesión de los miembros de la Comisión Escrutadora señala que este no es un requisito esencial para que ellos ejerzan la función válidamente; que la posesión se exige cuando se asume el ejercicio de cargos públicos según lo ordenado por la Constitución Política; que la omisión de los requisitos que se exigen para la posesión no invalida los actos del empleado respectivo ni lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones según lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Régimen Político y Municipal que prescribe: “Las irregularidades en la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”. Concluye que como los cargos ya analizados no tienen vocación de prosperidad tampoco puede prosperar la pretensión del demandante sobre la falta de competencia de la Comisión Escrutadora para declarar la elección y por lo tanto, debe ser desestimada (fls. 90 a 103) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia y oportunidad La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998. El fondo del asunto En este proceso se pretende la nulidad de la elección del señor David Loaiza Culma como alcalde municipal de Coyaima (Tolima) para el período constitucional 2001 a 2004, porque según el demandante se presentó irregularidad en la conformación de la Comisión Escrutadora Municipal designada

por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, y que los integrantes de dicha Comisión no tomaron posesión de su cargo, hechos que en su criterio, determinan la invalidez de los actos que declararon la elección del demandado y por lo tanto deben ser declarados nulos. Primer cargo Irregularidad en la conformación de la Comisión Escrutadora Municipal Considera el demandante que la designación del señor Álvaro Pacheco Cubillos como miembro de la Comisión Escrutadora Municipal es irregular, porque previamente no se agotó la lista de jueces, notarios y registradores del respectivo Distrito Judicial, como lo ordena el artículo 157 del Código Nacional Electoral, así el designado sea una persona de reconocida honorabilidad. La norma que se dice transgredida dispone lo siguiente: “ARTICULO 157. Diez (10) días antes de las correspondientes elecciones, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial deberán designar, en Sala Plena, las comisiones escrutadoras distritales y municipales formadas por dos (2) ciudadanos de distinta filiación política, que sean jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos en el respectivo distrito judicial. Los términos se suspenderán en los despachos de los jueces designados durante el tiempo en que cumplan su comisión de escrutadores. Si fueren insuficientes los jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos para integrar las comisiones escrutadoras, los Tribunales Superiores las complementarán con personas de reconocida honorabilidad. Los Registradores Distritales y Municipales actuarán como secretarios de las comisiones escrutadoras”. Este precepto establece la forma como debe integrarse la Comisión Escrutadora

Municipal por parte de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial a quienes otorga tal competencia. Ordena la norma que las comisiones escrutadoras se integren por ciudadanos que tengan la investidura de jueces, notarios o registradores de instrumentos públicos pertenecientes al respectivo distrito judicial y sólo en el evento de que estos resulten insuficientes, podrá designarse como escrutadores a personas de reconocida honorabilidad. Al proceso no se aportó prueba que permitiera determinar que existían personas que ejercieran cargos de juez, notario o registrador en el respectivo Distrito Judicial en posibilidad de ser nombrados como escrutadores, tal como lo registra el Ministerio Público, y que pese a ello se designó al Secretario del Juzgado; si bien el Tribunal Administrativo del Tolima, con oficio No. 4604 de 12 de junio de 2002 que obra a folios 59 del expediente, solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué la relación de los despachos judiciales que funcionan en el Circulo Judicial del Guamo y en las Cabeceras del Circuito de Purificación y Chaparral y en el Municipio de Ataco, no se obtuvo respuesta alguna en este sentido y por lo tanto, no es posible afirmar que la designación del Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima como integrante de la Comisión Escrutadora Municipal hecha por el Tribunal Superior se realizó en contravención de la norma que se invoca como violada en la demanda. Se observa que el artículo 157 del Código Electoral permite a los Tribunales Superiores designar como escrutador municipal a una persona de reconocida honorabilidad cuando no puedan designarse jueces, notarios o registradores de

instrumentos públicos, lo cual significa, en ausencia de prueba en contrario, que el Tribunal tenía competencia para hacer esa designación. Por otra parte, la honorabilidad del designado que no tiene la calidad de juez, notario o registrador, fue expresamente reconocida por el demandante al manifestar “ No es de poner en duda, señores magistrados que el señor José Vicente Molano Silvestre, Secretario del Juzgado Primero Promiscuo municipal de Coyaima es persona de reconocida honorabilidad...”(fl. 40), circunstancia que respalda la presunción de legalidad que ampara la designación del escrutador, no desvirtuada en este proceso. Adicionalmente, no se cuestiona la actuación o conducta del escrutador ni se endilga cargo alguno de irregularidad en el proceso de escrutinio en el cual participó. Los aspectos referidos permiten afirmar, que aún en el caso de encontrarse probado que la designación del escrutador Molano Silvestre se realizó en contravención del artículo 157 del Código Electoral, este hecho por si solo, no acarrea la nulidad de la elección. En efecto, de una parte, porque en el juicio electoral para la prosperidad del cargo de violación de la norma de derecho de fondo se requiere evaluar su incidencia en el resultado electoral previa aplicación del principio de la eficacia del voto previsto en el artículo 1º del C.E. y de otra, porque conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corporación, solamente las irregularidades sustanciales dan lugar a la anulación de los actos administrativos y será menester en cada caso establecer si los hechos que pueden constituir violación de normas jurídicas tienen tal entidad. En el sub lite, no se evidencia

que el procedimiento adelantado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en la designación del escrutador constituya una irregularidad sustancial, que conlleve la nulidad del acto de elección del demandado. En asunto similar correspondiente a una designación que recayó en persona que no tenía la calidad de juez, hecha por el mismo Tribunal Superior de Ibagué, esta Sala1 consideró que la designación se encontraba ajustada a derecho porque conforme al artículo 157 del Código Nacional Electoral, el Tribunal tenía competencia para hacerla en persona de reconocida honorabilidad, aunque no ejerciera como juez. Los argumentos anteriores son suficientes para negar la prosperidad del cargo. Segundo cargo Falta de posesión de los integrantes de la Comisión Escrutadora El demandante manifiesta que son nulos los actos por los cuales se declaró la elección del Alcalde del Municipio de Coyaima porque los integrantes de la Comisión Escrutadora designada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué actuaron sin competencia al no tomar posesión de sus cargos; que los señores Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil conceptuaron que no era necesario este requisito y su omisión vulnera los artículos 122 de la Constitución Política y 251 inciso primero, 252 inciso primero, 1 Sentencia de 12 de abril de 2002, Expediente 2839 262, 268 y 269 del Código de Régimen Político y Municipal, normas que establecen que ningún servidor público podrá ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y cumplir sus deberes. El artículo 122 de la Constitución Política prescribe lo siguiente: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o

reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” El texto de los artículos 251 inciso primero; 252, 262, 268 y 269 de Ley 4ª de 1913 es el siguiente: “Artículo 251. Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la constitución, y de cumplir los deberes que le incumban. Esto es lo que se llama posesión del empleo o bien, tomar posesión de él. (...) “Artículo 252. De todo acto de posesión se dejará constancia en una diligencia que firmarán el que da la posesión, el que la toma y el secretario de la oficina, y en su defecto, los testigos. Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.” “Artículo 262. Los empleados nacionales del orden administrativo y

fiscal se posesionarán ante el ministro respectivo, el gobernador del departamento, el prefecto de la provincia o el alcalde municipal, según el lugar de su residencia, prefiriendo siempre el empleado de mayor categoría.” “Artículo 268. Si hubiere empleados no comprendidos en las anteriores disposiciones, se posesionarán en la forma siguiente: los jefes de oficinas, ante la primera autoridad política que haya en el lugar, y en su defecto, ante dos testigos; los secretarios y subalternos, ante los respectivos jefes. Cuando el jefe de la oficina resida en la capital, se posesionará ante el ministro de gobierno.” “Artículo 269. Por regla general, cuando la autoridad correspondiente se negare sin causa legal, a dar posesión a un empleado cuyo nombramiento emane de otra, aquel puede posesionarse ante cualquier empleado que ejerza autoridad o jurisdicción, o ante dos testigos, dando cuenta de ello a quien le hizo el nombramiento”. Según el contenido del oficio No. 3679 de 7 de noviembre de 2001 que obra a folio 4 del expediente, es evidente que los integrantes de la Comisión Escrutadora Municipal de Coyaima no se posesionaron para cumplir las funciones de escrutadores; en el documento citado se lee: “En relación al Acta de Posesión de la Comisión Escrutadora de los Municipios de Coyaima, Espinal y San Luis, no las exige el Código Electoral, teniendo en cuenta que cumplir con la Comisión Escrutadora es una función más de cada uno de los cargos establecidos en el código Electoral, que no hay un nuevo nombramiento, sino una designación que puede recaer en un Juez, un notario o un Registrador de

Instrumentos Públicos y actúa como secretario el Registrador Municipal que también tiene esta función(...) ” La Sala estudio este cargo en asunto similar y al respecto dijo2: “Pues bien, en primer lugar es necesario precisar que los miembros de las Comisiones Escrutadoras Municipales no requieren posesión para ejercer sus funciones. En efecto, la lectura completa del artículo 122 de la Constitución permite inferir que i) la posesión es un requisito para ejercer un cargo público, más no para el desempeño de funciones públicas que no impliquen el desempeño de un empleo público; ii) la naturaleza de un empleo público se define por el tipo de funciones que se desempeña, por su efecto vinculante que puede generar remuneración y por la existencia de una planta de personal que así lo contempla. En otras palabras, el concepto de empleo público se remite, entre otros, a los elementos funcional y orgánico. Por su parte, el concepto de función pública se relaciona con el 2 Sentencia de 12 de abril de 2002, Expediente 2839 cumplimiento de los fines del Estado, por ende, que interesan a toda la colectividad. Esas funciones, por regla general, se cumplen en ejercicio de cargos públicos, pero también pueden adelantarse por particulares que no se encuentran vinculados contractual, legal y reglamentariamente con la administración (artículos 116, 269 de la Constitución, 1º del Decreto 960 de 1970, 26 y 27 del Código de Comercio, entre otros). Igualmente los funcionarios públicos, por disposición legal, pueden ejercer transitoriamente otras funciones públicas distintas de las que ordinariamente y por competencia les corresponde.

De igual manera, los artículos 4º del Decreto 2400 de 1968 y 25 del Decreto 1950 de 1973, se refieren a la obligación de tomar posesión en empleos de la Rama Ejecutiva del poder público y guardan silencio en relación con esta formalidad cuando se va a ejercer una función pública independien