CE-73001-23-31-000-2001-3515-01(AP-360)-2002

DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA - Improcedencia de condena por encontrarse el municipio adelantando obras tendientes al tratamiento de agua potable De acuerdo con los medios de prueba allegados al expediente se encuentra que, si bien existe la vulneración al derecho colectivo de la salubridad pública, el cual consiste en la falta de una adecuada planta de tratamiento del agua, tal entidad territorial cuenta en la actualidad con algunas medidas tendientes a la disminución del impacto ambiental como son la adecuación de la planta de tratamiento alterna, que está en funcionamiento actualmente y, además, las gestiones realizadas para la puesta en marcha del proyecto de optimización y rehabilitación de la red del acueducto urbano de dicho municipio. Ahora bien, con respecto a la protección de los derechos e intereses colectivos, estima la Sala que, además de entrar a examinar su posible violación y la solución correspondiente, ha de consultarse, así mismo, la capacidad de los entes territoriales frente a la realidad del país, su desarrollo, la amplitud y cobertura de los servicios públicos, etc, con miras a establecer y realizar, hasta donde la condición socioeconómica permita, las obras requeridas como solución al derecho colectivo afectado, sometidas tales realizaciones a los recursos financieros, humanos y tecnológicos indispensables, pero que a su vez, se hallen disponibles. Por tales razones, las decisiones que se adopten frente a las acciones populares, deberán ser acordes con las políticas y fines consagrados en el plan nacional de desarrollo, ya sea a nivel nacional, departamental, o municipal, pero atendiendo, en todo caso, las orientaciones de orden económico, social y ambiental adoptadas por el gobierno, tal como lo establece el artículo 339

de la Constitución Política. Respecto del caso que ocupa la atención de la Sala, toda vez que el municipio demandado ha realizando obras orientadas a la protección del derecho e interés colectivo del goce a un ambiente sano en la medida de sus posibilidades y se encuentra gestionando un completo plan para la optimización y rehabilitación del acueducto, el cual se encuentra vibilizado por la Comisión Nacional de Regalías, y contempla la construcción de las obras necesarias para la solución del problema, mal podría entonces mediante la presente acción ordenarse en un término perentorio la construcción de las obras necesarias, pues resultaría errado que, no teniendo en cuenta la realidad socioeconómica de los entes territoriales del país, se ordenara la construcción de una planta de tratamiento de agua en una localidad que carece de los recursos económicos y financieros necesarios para la realización de un proyecto de tales dimensiones técnicas y pecuniarias, dado que ello desbordaría su capacidad real, haciendo entonces imposible la concreción de obras y proyectos orientados a la protección de otros derechos también de naturaleza colectiva. Sin embargo, a manera de recomendación, la administración municipal deberá insistir en las gestiones administrativas que adelanta, con el fin de obtener y destinar recursos presupuestales encaminados a la solución del problema ambiental ya referido, sin dejar de lado las necesidades más urgentes que igualmente le corresponda atender. Sentencia AP-3515 del 02/03/07. Ponente: GERMAN RODRIGUEZ

VILLAMIZAR. Actor: NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002).

Radicación número: 73001-23-31-000-2001-3515-01(AP-0360)

Actor: NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE FRESNO TOLIMA Conoce la Sala de la apelación presentada por el actor contra la providencia del 6 de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas del proceso al actor.

I. A NT ECED ENT ES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2000 ante la Oficina Judicial de Ibagué con destino al Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 10 a 18 ), el señor Néstor Gregory Díaz Rodríguez instauró acción popular en contra del Municipio de Fresno (Tolima) en procura de que se protejan los derechos colectivos a la salubridad pública y de acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.

2. Los hechos En síntesis, el actor narró los siguientes: 2.1 El municipio de Fresno (Tolima) se abastece de fuentes hídricas, las cuales no cumplen con las normas de calidad de agua potable, establecidas en el decreto 475 del 10 de marzo de 1998. 2.2 Dicha contaminación se hace evidente en los informes rendidos por el señor Jairo Martínez Gómez, técnico de saneamiento ambiental y por el

análisis del agua efectuado por el laboratorio de Bromatología de la Secretaría Departamental del Tolima, los cuales coinciden en afirmar que el agua presenta contaminación de coliformes fecales, lo que constituye un peligro inminente para la salud de los usuarios de dicho servicio, arrojando como resultado que dicho líquido no es apto para el consumo humano. 2.3 La oficina de saneamiento ambiental incluyó en los recibos la advertencia “ favor hervir el agua”. 2.4 El acueducto del municipio de Fresno, según el actor, no tiene planta de tratamiento y cumple parcialmente el Plan de Atención Básica P.A.B 2.5 Agrega el actor que, según la Oficina de Saneamiento Ambiental de Fresno, para poner en funcionamiento en forma óptima la planta de tratamiento existente es indispensable que se destinen los recursos necesarios. 2.6 La entidad demandada, hasta la fecha de la presentación de esta acción, no ha realizado el mantenimiento técnico, ni las debidas obras de infraestructura para la protección de los derechos invocados.

3. Actuación del municipio de Fresno (Tolima) Mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2001 (fls. 115 a 121), el municipio de Fresno se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que dicha entidad tiene en ejecución un completo plan tendiente a garantizar una eficiente prestación del servicio público de acueducto y está tomando las medidas necesarias para evitar cualquier contaminación y deterioro de la salubridad pública.

Por otro lado propuso excepciones, tales como cumplimiento de la obligación ya que las obras para poner en funcionamiento la planta de tratamiento existente se están llevando a cabo, pero debido a ciertos requisitos que deben

cumplir, esas obras no se pueden realizar con la rapidez que exige el demandante. También alegó, que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, no es la administración municipal la encargada de prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, sino la Corporación Frénense de Obras Sanitarias “Corfresnos E.S.P.”

4. La actuación procesal Mediante auto del 30 de marzo de 2001 (fl. 128) las partes fueron citadas a la audiencia especial de pacto de cumplimiento el 16 de abril de 2001, la cual fue aplazada por petición del alcalde de Fresno, fijándose como nueva fecha el 30 de abril de ese mismo año en la cual no se llegó a ningún arreglo. (fl.

139). El 1 de octubre de 2001 el demandante presentó los alegatos del artículo 33 de la ley 472 de 1998 en forma extemporánea, en los que manifestó que la legitimación activa para instaurar Acciones Populares la tiene cualquier persona, sin ningún condicionamiento u otro requisito para ello. (fls. 173 a 181).

5. La providencia apelada Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2001 (fls. 160 a 167), el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, argumentando para ello, de una parte, que el demandante no está legitimado en la causa para solicitar la protección de los derechos colectivos de dicha comunidad por no ser residente del lugar en donde supuestamente ocurren los hechos en que se funda la demanda; y de otra, por no demostrar los hechos en que la fundamentó.

6. La apelación

Inconforme con la decisión del a quo, el demandante la apeló (fl. 183 a 196), en apoyo de lo cual manifestó que la ley no exige requisito alguno para ejercer las acciones populares en defensa de los intereses colectivos cuando estos se encuentran seriamente amenazados, y agregó que cualquier persona natural o jurídica la puede instaurar, para lo cual citó jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Frente al derecho al incentivo expresó: “…el a-quo omitió su reconocimiento siendo un Derecho Legal (sic) dentro del Deber (sic) de aplicación por mandato expreso consagrado en el articulo (sic) 39 de la Ley 472 de 1998, más cuando se presento (sic) como pretensión en el libelo y se reitera en este escrito de apelación.” (fl.194 cdno. ppal. - negrillas del original) También indicó el actor su inconformidad en cuanto al pronunciamiento del tribunal de primera instancia sobre la condena en costas, ya que en el fallo, objeto de impugnación, no motivó su decisión en este punto y al no demostrarse la temeridad o mala fe del demandante no debía hacer dicha condena.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Finalidad y procedencia de las acciones populares Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las

autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes: a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998.

2. La legitimación por activa en las acciones populares Teniendo en cuenta que en el Tribunal Administrativo del Tolima sigue errando en su concepción acerca de la legitimación del demandante para actuar, la Sala reitera que el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 472 de 1998

establece que “toda persona natural o jurídica” podrá ejercitar las acciones populares, ya que, en aplicación del principio de interpretación, que establece que cuando la ley no realiza distinción alguna no le es dado hacerla al intérprete, y teniendo en cuenta la finalidad de esta clase de acciones, es decir, la protección de los derechos e intereses que están en cabeza de toda la comunidad, se entiende entonces la razón por la cual tanto el constituyente de 1991 como el legislador establecieron de manera clara que “cualquier persona” puede ejercer estos mecanismos judiciales para la protección de los derechos o intereses de naturaleza colectiva1. En ese orden de ideas, se tiene que cualquier persona como integrante de la sociedad tiene derecho a que le sean protegidos los derechos e intereses colectivos y, en este caso en particular, el derecho a gozar de un ambiente sano, por lo que es perfectamente claro que, según lo preceptuado en la ley y lo considerado por la jurisprudencia, todas las personas están legitimadas 1 En ese sentido, véase la sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente número AP 25000-23-27000-2001-0395-01, Sección Tercera del Consejo de Estado. para ejercitar una acción popular cuando exista una amenaza o sea lesionado algún derecho o interés de índole colectiva. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, se pronunció en los siguientes términos: “2. Naturaleza y ámbito de protección de las Acciones Populares y de Grupo “Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para

restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley. “……………………………………………………………………………… ………… “Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos prexistentes (sic) radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.” (subraya la Sala). En consecuencia, es desacertada la decisión del a quo en cuanto estimó que el actor carecía de la legitimación en la causa por no ser residente del municipio de Fresno (Tolima), en consideración a que ese aspecto en modo alguno es exigido por la ley, porque, como ya se indicó, la titularidad de dicha acción se predica respecto de cualquier persona; por lo tanto, sobre el particular la Sala no encuentra objeción alguna con relación a la acción ejercida por el señor Néstor Gregory Días Rodríguez.

3. Los derechos colectivos que se pretenden proteger En el caso bajo estudio se tiene, que con la acción interpuesta se pretende la protección del derecho de carácter colectivo señalado en el literal g)

del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, a saber: “Artículo 4º.- Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con: “g) La seguridad y salubridad públicas;” (negrillas fuera del texto). El actor fundamenta las pretensiones en la amenaza que constituye para la comunidad el consumo del agua que se está distribuyendo actualmente, la cual se encuentra contaminada y no es apta para el consumo humano, por falta de una adecuada infraestructura en la planta de tratamiento del agua. Con relación a los medios de prueba allegados al expediente, se encuentra lo siguiente: El Hospital San Vicente de Paul en respuesta a un derecho de petición presentado por el actor, adujo que el agua suministrada a los usuarios no es apta para el consumo humano y presenta contaminación de coliformes fecales (fls. 4 a 7), por su parte Corfresnos E.S.P manifestó, también con ocasión del mismo derecho de petición, que en los resultados bacteriológicos se determinó el no cumplimiento de los requisitos estipulados en el decreto reglamentario, razón por la cual en el recibo de agua dice “El agua para consumo humano debe hervirse” (fl. 9). De otra parte, en el expediente obra a folios 27 a 68 el estudio geológico y geotécnico del predio de la antigua planta de tratamiento del acueducto municipal de Fresno (Tolima), que arrojó concepto favorable, lo que conllevó a que el municipio adecuara dicha planta, la cual actualmente está funcionando y distribuyendo el agua a los diferentes sectores del municipio, según oficio allegado al expediente el 21 de febrero de 2002 (fl.205).

El Municipio también allegó copia del Proyecto de Optimización y Rehabilitación Red Acueducto Urbano Municipio de Fresno Tolima 1999, por valor de $128.700.000.oo, vibilizado por la Comisión Nacional de Regalías. Por otro lado, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Fresno (Tolima), certificó: “Que en el Presupuesto para la presente vigencia fiscal, en el sector AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO, según la Ley 715 de 2001 existe disponibilidad presupuestal por la suma de $193.261.597.57, discriminados así: Construcción Acueductos $20.000.000, Estudios de preinversión Acueductos y Alcantarillados 20.000.000, Ampliación remodelación y mantenimiento de Acueductos $15.000.000, Ampliación remodelación y mantenimiento de Alcantarillados $35.000.000, Saneamiento Básico Rural $15.000.000, Conservación de Microcuencas, protección de Fuentes, reforestación y tratamiento de residuos $20.000.000, Cofinanciación Proyectos del Sector $58.261.597.57 y Tratamiento y disposición final de Basuras $10.000.000. “Que en el Fondo de Protección Cuencas Hidrográficas existe disponibilidad presupuestal por la suma de $4.967.381.21. “Que en el Proyecto Plan de Atención Básica, se dio un Contrato por la suma de $4.100.000 como Técnico de Saneamiento Rural”. (fl. 207 mayúsculas y negrillas del original) . En ese contexto, de acuerdo con los medios de prueba allegados al expediente se encuentra que, si bien existe la vulneración al derecho colectivo de

la salubridad pública, el cual consiste en la falta de una adecuada planta de tratamiento del agua, tal entidad territorial cuenta en la actualidad con algunas medidas tendientes a la disminución del impacto ambiental como son la adecuación de la planta de tratamiento alterna, que está en funcionamiento actualmente y, además, las gestiones realizadas para la puesta en marcha del proyecto de optimización y rehabilitación de la red del acueducto urbano de dicho municipio Ahora bien, con respecto a la protección de los derechos e intereses colectivos, estima la Sala que, además de entrar a examinar su posible violación y la solución correspondiente, ha de consultarse, así mismo, la capacidad de los entes territoriales frente a la realidad del país, su desarrollo, la amplitud y cobertura de los servicios públicos, etc, con miras a establecer y realizar, hasta donde la condición socioeconómica permita, las obras requeridas como solución al derecho colectivo afectado, sometidas tales realizaciones a los recursos financieros, humanos y tecnológicos indispensables, pero que a su vez, se hallen disponibles. Por tales razones, las decisiones que se adopten frente a las acciones populares, deberán ser acordes con las políticas y fines consagrados en el plan nacional de desarrollo, ya sea a nivel nacional, departamental, o municipal, pero atendiendo, en todo caso, las orientaciones de orden económico, social y ambiental adoptadas por el gobierno, tal como lo establece el artículo 339 de la Constitución Política. Respecto del caso que ocupa la atención de la Sala, toda vez que el municipio demandado ha realizando obras orientadas a la protección del derecho e interés colectivo del goce a un ambiente sano en la medida de sus posibilidades

y se encuentra gestionando un completo plan para la optimización y rehabilitación del acueducto, el cual se encuentra vibilizado por la Comisión Nacional de Regalías, y contempla la construcción de las obras necesarias para la solución del problema, mal podría entonces mediante la presente acción ordenarse en un término perentorio la construcción de las obras necesarias, pues resultaría errado que, no teniendo en cuenta la realidad socioeconómica de los entes territoriales del país, se ordenara la construcción de una planta de tratamiento de agua en una localidad que carece de los recursos económicos y financieros necesarios para la realización de un proyecto de tales dimensiones técnicas y pecuniarias, dado que ello desbordaría su capacidad real, haciendo entonces imposible la concreción de obras y proyectos orientados a la protección de otros derechos también de naturaleza colectiva. Sin embargo, a manera de recomendación, la administración municipal deberá insistir en las gestiones administrativas que adelanta, con el fin de obtener y destinar recursos presupuestales encaminados a la solución del problema ambiental ya referido, sin dejar de lado las necesidades más urgentes que igualmente le corresponda atender. Ahora bien, al estar acreditado dentro del proceso que el municipio demandado, en la medida de sus posibilidades, y como se recomienda en este fallo, ha realizado las diligencias necesarias para la solución de las dificultades ambientales que impiden el goce de un ambiente sano, las pretensiones de la demanda, por lo tanto, no prosperarán, y consecuencialmente, no habrá lugar al otorgamiento en favor del actor del incentivo económico consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Por último, no se condenará en costas al actor, teniendo en cuenta

que se encontraba legitimado para actuar y que, además, de acuerdo con los medios de prueba allegados, su actuación no puede calificarse de temeraria. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO: Confírmanse los numerales 1° y 2° de la sentencia impugnada, esto es, la proferida el 6 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: Revócase el numeral tercero de la mencionada providencia.

TERCERO: En firme este proveído Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS M. CARRILLO

BALLESTEROS

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General