CE-73001-23-31-000-2002-00136-01(28496)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Pago tardío de las cesantías definitivas / DAÑO ANTIJURÍDICO - Aminoración patrimonial por el pago inoportuno de las cesantías / FALLA DEL SERVICIO - Se configuró. Prolongación irregular, irrazonable y desproporcionada de la liquidación y pago de cesantías por parte de la administración municipal Del análisis contrastado, crítico y ponderado de los anterior hechos y las pruebas que lo soportan, la Sala encuentra que el pago de las cesantías a las que tenía derecho Humberto Galindo Hernández, con base en la ley 244 de 1995, la entidad demandada no lo realizó dentro de los dos años siguientes, siguiendo la normativa laboral ordinaria aplicable al caso, esto es, no se liquidaron y pagaron efectivamente las cesantías, que fue ordenado sólo por la Resolución número 104 de 8 de junio de 1997, lo que concreta el daño antijurídico que la víctima Humberto Galindo Hernández no estaba llamado a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales al trabajo [dentro de su contenido al pago de su remuneración y prestaciones sociales en su integridad], que es incuestionable en un Estado Social de Derecho, desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad. Por lo tanto, se produjo la aminoración patrimonial por el pago inoportunbo de las cesantías a que tenía derecho y fueron reconocidas a favor de Humberto Galindo Hernández. (…) [L]a Sala tendrá en cuenta el

artículo 2 de la ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías de los servidores públicos; al mismo tiempo de establecer sanciones en caso de darse un incumplimiento (…) Desde la perspectiva de la imputación, la Sala encuentra que teniéndose certeza que la obligación de liquidar y pagar las cesantías hace parte de un deber normativo, siguiendo el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, con el que el municipio de Rioblanco no se correspondió, ya que desde el momento en que dejó de trabajar para el municipio Humberto Galindo Hernández, 31 de diciembre de 19 (…) Por lo anterior, la entidad demandada estaba obligada a pagar oportunamente las cesantías, y no prolongar de manera irregular, irrazonable y desproporcionada la liquidación, su pago, e incluso su depósito a órdenes de la autoridad judicial, como quedó demostrado, todo lo cual ocurrió por una típica falla en el servicio, por defectuoso funcionamiento del aparato municipal que no observó los términos y las garantías para cumplir con el pago de las mencionada prestación oportunamente. Luego, encuentra la Sala que el daño antijurídico consistente en la aminoración patrimonial que representa el pago tardío o no oportuno de las cesantías a favor de Humberto Galindo Hernández, es atribuible fáctica y jurídicamente a la entidad demandada en los anteriores términos.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00136-01(28496)

Actor: HUMBERTO GALINDO HERNÁNDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE RIOBLANCO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala de Sub-sección el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que dispuso negar las pretensiones de la demanda

[fl.48 cp].

ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2001 por Humberto Galindo Hernández, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1) Declarar administrativamente responsable al MUNICIPIO DE RIOBLANCO – TOLIMA, del no pago oportuno de las cesantías de mi poderdante HUMBERTO GALINDO HERNANDEZ, como Tesorero Municipal que fue de dicho Municipio, durante el lapso del 16 de abril de 1993 al 31 de diciembre de 1997. 2) Como consecuencia de lo anterior condenar al MUNICIPIO DE RIOBLANCO – TOLIMA, a reconocer y cancelar conforme al artículo 2º de la Ley 244 de 1995, un día (1) de salario, a razón de $29.811.33 por cada día de

retardo en el pago de las cesantías definitivas a mi poderdante, a partir del 21 de marzo de 1998, fecha en que debía hacerse el pago de las cesantías definitivas conforme a la Ley, hasta el 25 de abril de 2001, ya que el pago se hizo el 26 de abril de 2001, es decir, 1135 días después” [fl.17 c1]. 2 Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos presentados por la parte actora: “[…] 1) se desempeño [sic] en el cargo como Tesorero Municipal en EL [sic] MUNICIPIO DE RIOBLANCO – TOLIMA, desde el día 16 de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997. 2) Una vez retirado del cargo, solicito [sic] mi poderdante en forma reiterada el pago de las cesantías definitivas, sin que hubiese tenido respuesta al respecto, y así es, como reitera su solicitud mediante oficios suscritos el 1 de octubre de 1998, junto 25 de 1999 y el 8 de febrero de 2001 solicita al señor Alcalde nuevamente la cancelación del auxilio de la cesantía y el pago de la indemnización de que habla el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. 3) MUNICIPIO DE RIOBLANCO – TOLIMA, después de haber transcurrido tres (3) años, tres (3) meses, veinticinco (25) días, del retiro de mi poderdante como Tesorero Municipal de Rioblanco y de la solicitud de pago de cesantías definitivas y de la obligación propia de cancelar las cesantías defintivas a sus exfuncionarios, mediante resolución Nº 053 de abril 25 de 2001, reconoce y

autoriza la cancelación de las cesantías definitivas a mi poderdante, presentándose así una omisión por parte de la Administración Municipal [sic] que constituye una falla en el servicio, ya que sin razón alguna se ignoro [sic] y no se atendió la petición […] para el pago de sus cesantías definitivas […] 4) Por medio de cuenta de cobro Nº 0725 del 26 de abril de 2001, se ejecuta el reconocimiento y ordenación hecha mediante resolución 053 del 25 de abril de 2001. 5) Con oficio recibido en junio 9 de 2001, solicita al Señor [sic] Alcalde, el pago de la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995, sin que hasta la fecha haya obetnido respuesta. 6) Mi poderdante, como Tesorero Municipal de Rioblanco Tolima, tuvo asignación mensual la siguiente:  Sueldo básico de $630.840.00, más gastos de representación de $263.500.00 (los cuales constituyen factor salarial), es decir, tenía un salario total mensual de $894.340.00, lo cual equivale a un salario diario de $29.811.33” [fls.17 y 18 c1].

2. Actuación procesal en primera instancia. 3 El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de auto 30 de abril de 2002 admitió demanda [fl.24 c1], el cual fue notificado personalmente al Alcalde del municipio de Rioblanco, Tolima, el 24 de octubre de 2002 [fl.30 c1]. 4 La entidad demandada oportunamente contestó la demanda [fls.34 y 35 c1],

oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, manifestando que debían probarse todos los hechos, y planteando como razones de defensa que si “el señor HUMBERTO GALINDO HERNANDEZ, se desvinculo [sic] laboralmente del Municipio [sic] de Rioblanco Tolima el 31 de Diciembre [sic] de 1997, de conformidad a lo normado por la ley 244de [sic] 1995, a partir del 21 de Marzo [sic] de 1998, se debió hacerse el pago de las cesantías definitivas; a partir de esa fecha y de conformidad [sic] al Decreto 3135 de 1998, contaba con tres años para iniciar la correspondiente acción ordinaria laboral, a efectos de obtener el pago de sus prestaciones sociales. No obstante de haber dejado transcurrir el termino [sic] establecido por la ley para la reclamación de las prestaciones sociales, el demandante se [sic] pretende un enriquecimiento a costa de la administración, amparándose en la acción de reparación directa en la cual a [sic] operado el fenómeno de la caducidad”. Por lo anterior, se propuso como excepción la de caducidad de la acción, que lo cuenta desde el 21 de marzo de 1998 fecha en la que “debió hacerse el pago de las cesantías definitivas”. 5 El Tribunal abrió el proceso a pruebas mediante el auto de 13 de diciembre de 2002 [fl.36 c1]. 6 El 29 de abril de 2004, agotada la etapa probatoria, el a quo profirió auto por medio del cual corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al

Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo [fl.38 c1]. 7 El apoderado de la parte actora oportunamente presentó los alegatos de conclusión [fls.39 y 40 c1], reiterando pretendido y argumentado en la demanda, y agregando con base en el análisis de la prueba recaudada, que no procede la excepción propuesta de caducidad de la acción puesto que “no se pretende el pago de las cesantías definitivas, sino se está solicitando el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías y tal pago debía hacerse en el momento en que se pagó las cesantías, que es en la fecha en que se termina el retardo y en nuestro caso el pago de las cesantías por parte del municipio de RIOBLANCO a mi Poderdante [sic], se hizo efectivo el 26 de abril del 2001, es decir 1135 días de retardo en el pago, ya que estaba obligado a hacerlo, el día 21 de marzo de 1998”, luego “los dos años fijados para la caducidad se deben contar a partir del 26 de abril del 2001 fecha, en que se termino [sic] el retardo y el municipio estaba obligado a cancelar el día de salario por cada día de retardo, pero en nuestro caso se debe contar a partir del 9 de junio del 2001, fecha en que mi Poderdante [sic] le reitera al señor alcalde de RIOBLANCO, se le pague la mora por el pago de las cesantías” [fl.40 c1]. 8 En esta instancia, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

9 Agotado el término para alegar de conclusión, el proceso entró al despacho para que el Tribunal profiriera sentencia de primera instancia.

3. Sentencia de primera instancia. 10 El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 19 de julio de 2004

[fls.44 a 48 cp], mediante la que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que había caducado la acción de reparación directa ejercida “en tanto los dos años, se cumplieron el 20 de marzo de 2000 y la demanda fue presentada ante la Oficina Judicial, el 18 de diciembre de 2001”1 [fl.47 cp].

4. Recurso de apelación. 11 La parte actora, mediante escrito radicado el 2 de agosto de 2004, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 19 de julio de 2004 [fls.52 a 54 cp]. En dicho escrito, la parte actora solicitó revocar la sentencia y argumentó a) que la acción de reparación directa “si es procedente para el pago de la mora en las cesantías, en razón a que en el caso que nos ocupa la negligencia se dio por parte de los funcionarios de la administración municipal (periodo 1998-2000), de no hacer el reconocimiento de las cesantías a un funcionario de la administración anterior, y que no había colaborado para su elección, y es así como […] tiene que esperar que transcurran los años de la administración, y se elija una nueva, para que así proceda a reconocerle el pago de las cesantías, después de haber transcurrido más de 1.135 días de la fecha en que la administración debería hacer el reconocimiento de sus

cesantías y ordenar el pago”; b) la parte actora no ejerció la acción ejecutiva “ya que cuando se reconoció el pago de las mismas mediante resolución 053 del 25 de Abril [sic] del 2001 al día siguiente se le pago [sic] el valor de ellas, Pero [sic] no se le hizo reconocimiento de la mora a que tenia [sic] derecho”; y, finalmente, c) con relación a la caducidad manifestó que debía computarse “a partir de la fecha del pago de las cesantías que fue al día siguiente del reconocimiento de las mismas es decir el 26 de Abril [sic] del 2001”. 12 El recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte actora fue concedido en efecto suspensivo por el a quo, por medio de providencia de 6 de agosto de 2004 [fl.55 cp].

5. Actuación procesal en segunda instancia. 13 Una vez llegado el expediente a esta Corporación se profirió auto de 26 de noviembre de 2004 [fl.60 cp], por medio del cual se corrió traslado a la parte actora 1 Se argumentó también: “[…] En consideración a la acción escogida […] el Honorable [sic] Consejo de Estado, al referirse a la acción pertinente para reclamar el pago de la indemnización moratoria, que se consagra en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 244 de 1995, mediante el cual se penaliza económicamente a las entidades que incurran en mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, con una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta que se haga efectivo el pago, ha señalado que la acción procedente para reclamar el pago

de esta sanción moratoria es la acción ejecutiva, por cuanto dicha sanción se causa automáticamente, sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor, y basta acreditar que las sumas a que se tiene derecho por concepto de cesantías no fueron pagadas o lo fueron tardíamente […] El presente caso no ofrece mayor dificultad La [sic] determinación del momento a partir del cual se produce la caducidad de la acción, por cuanto esta habrá de contarse a partir del momento de la omisión de la administración que coincide con la producción del daño. Frente a la omisión de la administración, resulta claro que, de conformidad con el artículo segundo de la Ley 244 de 1995, la entidad pública pagadora tendrá un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, de tal forma que tal y como lo reconoce el apoderado del accionante la obligación se debería haber cumplido el 21 de marzo de 1998, fecha a partir de la cual, se debería empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa” [fls.46 y 47 cp]. “para que amplíe los motivos de inconformidad del recurso de apelación”. Atendiendo la anterior providencia, la parte actora mediante escrito radicado el 12 de enero de 2005 argumentó a) que no operó la caducidad ya que el término para computarla “no se debe empezar a contar apartir [sic] del 21 de marzo de 1998 […] sino 45 días después de proferido el acto administrativo, donde se reconoce la [sic] cesantías definitivas, es decir 45 días después del 25 de abril del 2001, fecha

en que se profirió la ya citada resolución 053”; y, b) no comparte que debía haberse ejercido la acción ejecutiva para el pago de la sanción moratoria, ya que lo que se discute es la negligencia en la que incurrió la administración municipal para la misma [fls.61 y 62 cp]. 14 Mediante providencia de 29 de marzo de 2005 esta Corporación admitió el recurso interpuesto por la parte actora [fl.64 cp]. El 7 de junio de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto respectivo [fl.66 cp]. 15 El apoderado de la parte actora oportunamente presentó los alegatos de conclusión [fls.67 a 70 cp] reiterando lo afirmado en la demanda, los alegatos en primera instancia, el recurso de apelación y su ampliación, agregando a) que el a quo se orientó “por una sentencia contra el Municipio [sic] del Guamo, en la cual el demandante si había ejercicio la Acción [sic] Ejecutiva [sic] para el cobro de sus cesantías definitivas, y pretendía con la Acción [sic] de Reparación Directa [sic] el pago de la mora establecida en la ley 244 del 95 [sic], y es así, que por error involuntario en sentencia dictada el 9 de julio del 2004 […] en la cual únicamente se cambio [sic] la radicación del proceso, y se transcribe la sentencia que se dicto [sic] en el proceso de POMPILIO RODRIGUEZ LUNA contra el Municipio del Guamo, la cual es notificada por edicto el día 15 de julio del 2004 y al comunicar la

Secretaria el error, mediante auto, se deja sin valor dicha sentencia y se dicta la del 19 de julio del 2004, adecuando los hechos al proceso instaurado por el señor HUMBERTO GALINDO HERNANDEZ contra el Municipio [sic] de Rioblanco”; b) en cuanto a la caducidad reiteró que no procede porque la “omisión para el reconocimiento y pago de la mora establecida en la ley 244 del 95, se presentó el día 25 de abril del 2001, cuando mediante resolución 053 se ordena el reconocimiento y pago de las cesantías defintivas”, habiéndose solicitado reiteradamente las mismas “en especial el día 8 de Febrero [sic] del 2001”. Por lo anterior, consideró que la demanda fue peresentada “a los 7 meses, 23 días de la fecha en que ocurrió la omisión del no reconocimiento y pago de la sanción moratoria”. 16 La entidad demandada y el Ministerio Público en esta instancia guardaron silencio. 17 Mediante auto de 26 de marzo de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, este Despacho fijó como fecha el 22 de noviembre de 2012 para que se llevara a cabo audiencia de conciliación judicial [fl.73 cp]. 18 El 21 de noviembre de 2012, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, allegó concepto de conciliación No. 0336/2012 [fls.77 a 82 cp], indicando que en el caso concreto no resultaba viable llegar a un acuerdo conciliatorio2.

19 El apoderado de la entidad demandada solicitó reprogramación de la fecha de la audiencia de conciliación por escrito radicado el 22 de noviembre de 2012 [fl.83 cp]. Solicitud en la que coincidió el apoderado de la parte actora [fl.90 cp]. En atención a lo solicitado, por auto de 15 de enero de 2013 se fijó como nueva fecha el 4 de julio de 2013, para celebrar la audiencia de conciliación [fl.94 cp].

CONSIDERACIONES

1. Competencia. 20 En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 19 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2 A la anterior conclusión arribó con base en los siguientes argumentos: “[…] El problema en este caso no es por falta de reconocimiento de cesantías, sino que se reclama la sanción maoratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Para dicha pretensión no es procedente la acción de reparación directa, ya que, como se expresó, el actor no puede escoger a su arbitrio la vía procesal, dado que para cada caso se ha establecido una acción pertinente. En resumen, la acción idónea para demandar el pago de la sanción por kora en el pago de las cesantías, es la ejecutiva y no la de reparación directa, pues el reconocimiento y el pago de las cesantías, por sí sólo, prestaba mérito ejecutivo en relación con la sanción por mora, para lo cual basta acreditar que las sumas a

las cuales tenía derecho por concepto de cesantía fueron pagadas en forma tardía, para con ello constituir el título ejecutivo” [fls.81 y 82 cp]. 21 Adicionalmente, como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2004, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señala que para el año 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $26.390.000, determinándose con base valor de las pretensiones, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso en concreto, la pretensión mayor se estableció por el valor de $33.000.000.oo como concepto de perjuicios materiales, para el demandante por concepto de mora en el pago de las cesantías. 22 Por otra parte, advierte la Sala, que la parte actora es el único apelante, por ello, para decidir el recurso se centrará en los argumentos expuestos en el mismo, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el cual, establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060]3. 3 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21060: “Conviene puntualizar

que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.) […] por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la

instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia? de la sentencia como el principio dispositivo?, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional 22.1 Con fundamento en la sentencia de Sala Plena se abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado únicamente por la parte actora. En virtud de lo anterior, a efectos de resolver lo pertinente, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el siguiente orden: 1) aspectos procesales previos [la procedencia de la acción de reparación directa, la valoración de la

prueba documental aportada en copia simple y la caducidad de la acción]; 2) planteará los problemas jurídicos a resolver; 3) relacionará los medios probatorios que reflejan elementos de hecho a considerar; y finalmente, 4) procederá a resolver de fondo la litis.

2. Aspectos procesales. 23 La Sala aborda aspectos procesales, que pueden estar comprendidos dentro de excepciones solicitadas o que pueden ser examinadas oficiosamente, respecto de los cuales a la parte actora en su apelación centra su objeto, como son: 1) la procedencia de la acción de reparación directa cuando se invoca el no pago oportuno de las cesantías; 2) los criterios para valorar la prueba documental aportada en copia simple; y, 3) ¿si operó o no la caducidad de la acción, tal como lo declaró la sentencia de primera instancicia? 2.1. Procedencia de la acción de reparación directa, sin que haya lugar a otras acciones. 24 Procede la Sala, a pronunciarse acerca del segundo argumento del apelante, según el cual el a quo no podía haber considerado que debía haberse ejercido la acción ejecutiva para el cobro de las cesantías, porque lo solicitado no tiene que ver con éstas, sino con la mora que se produjo por haber sido sufragadas tardíamente. 25 La Sala, para considerar este aspecto, tiene en cuenta que se acude ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa [consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativa], con el objetivo de obtener el pago de la indemnización moratoria por no haberse pago Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se

encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”. oportunamente las cesantías definitivas, conforme a lo previsto en la ley 244 de 19954. 25.1 En una primera etapa el la jurisprudencia de la Sección Tercera estableció que si el daño invocado tiene su origen en el acto administrativo, cuando se trata de obligaciones laborales [v.g., reconocimiento de auxilios de cesantías, nombramiento en lista de elegibilidad], la acción de reparación no es la indicada, sino que debía impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho5. 25.2 En un segundo momento, la jurisprudencia de la Sección Tercera sostuvo que cuando se trata de la ejecución material de un acto administrativo, debe entenderse que la fuente del daño está constituida por la operación administrativa, lo que no exige que se deba provocar que la administración se pronuncie “pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. En este tipo de eventos, el título de imputación aplicable sería el de la falla del servicio por omisión, retardo o incumplimiento de las obligaciones laborales, lo que puede derivar en el surgimiento del deber de indemnizar al afectado. 25.3 Sin embargo, en la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha dado continuidad al fundamento según el cual: “[…] si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el

actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio”6. 25.4 En el desarrollo de los criterios jurisprudenciales que han orientado el presente asunto, la jurisprudencia de la Corporación precisó, de conformidad a 4 Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencias de 31 de agosto de 2011, expediente 19895; Sub-sección C, de 7 de junio de 2012, expediente 22661. 5 Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1997, expediente 11376. 6 Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, expediente 14532. una tipología de casos, cual es la acción procedente cuando de por medio se

discuten derechos de índole laboral. Al respecto, en fallo de Sala Plena se expuso: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. […] Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya q