CE-73001-23-31-000-2002-00292-01(13627)-2002

CONTRIBUCIÓN DEPARTAMENTAL PARA MOTELES Y AMOBLADOSSu fundamento legal en la Ley del Deporte deberá analizarse en la sentencia ENTE DEPORTIVO DEPARTAMENTAL-Pueden contar con las rentas que creen a su favor las Asambleas Departamentales SUSPENSION PROVISIONAL-Es improcedente por cuanto no se tiene certeza del artículo de la ley del Deporte que podría autorizar el cobro de una Contribución para el Deporte MOTELES-Ley del Deporte Ahora bien, como lo advierte el demandante, el artículo 74 de la mencionada Ley trata de las funciones del Comité Olímpico Colombiano, sin embargo, a juicio de la Sala, este error en la citación de una norma, que podría configurar un error de transcripción de algún artículo de dicha normatividad, como lo podría ser el artículo 75, citado por el mismo demandante y que señala que los entes deportivos departamentales contaran con las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, no es suficiente para determinar prima facie la falsa motivación del acto acusado, requiriéndose un estudio a fondo no solo de este aspecto, sino de la facultad impositiva departamental frente a las normas constitucionales invocadas como sustento de la medida, como de la norma que trata de las rentas con destino al deporte. Así las cosas, no fluye con nitidez la inexistencia de una autorización legal que permita la instauración del mencionado tributo en el Departamento del Tolima, así como tampoco puede determinarse a primera vista la naturaleza de impuesto o contribución, por lo tanto estas dudas impiden tomar la medida solicitada pues se hace realmente necesario un

estudio pormenorizado del articulado demandado no sólo frente a la norma constitucional invocada, sino a las de carácter legal que constituyeron su fundamento, previo el análisis correspondiente al debate jurídico que se suscite entre las partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., diciembre nueve (9) de dos mil dos (2002) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00292-01(13627)

Actor: WILSON LEAL ECHEVERRY

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de fecha 5 de junio de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la suspensión provisional de la Ordenanza 056 de 2001 expedida por la Asamblea Departamental del

Tolima. ANTECEDENTES El ciudadano WILSON LEAL ECHEVERRY en ejercicio de la acción pública de nulidad, impetra la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 056 del 28 de diciembre de 2001 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima “Por medio de la cual se crea la contribución para el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”. En capítulo aparte dentro del escrito de demanda, el actor solicita la suspensión provisional del acto acusado, esgrimiendo los siguientes fundamentos de la suspensión: Violación directa de los artículos 338, 300 y 287 de la Carta Política, por cuanto

la Constitución establece que en materia de impuestos su creación es función legislativa, por lo tanto los Concejos y Asambleas solo aplican los impuestos municipales y departamentales mediante Acuerdos y Ordenanzas conforme a la ley, es decir tienen una competencia residual en materia impositiva, de ahí que si la ley no ha creado ni autorizado la creación del impuesto a los servicios de hospedaje que presten los Moteles, Residencias y Hoteles, la Asamblea no pudiera hacerlo. Señala que en el acto acusado se invoca como fuente de las facultades el inciso 2º del artículo 74 de la ley 181 de 1995, el cual se refiere a las funciones que debe cumplir el Comité Olímpico Colombiano, aspecto sustancialmente distinto, por lo tanto la Ordenanza demandada refleja una falsa motivación. Indica que haciendo el esfuerzo de soportar la pretendida competencia de la Asamblea, no existe norma legal que autorice su creación, pues el artículo 75 de la misma ley 181 de 1995 establece que los entes deportivos departamentales contarán para su ejecución con “Las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”. Sobre el punto señala que es fácil deducir que lo que está creando el acto acusado es un impuesto y no una contribución pues no existe conexidad con la prestación de un servicio o participación en los beneficios por parte de los sujetos gravados y la norma mencionada anteriormente no faculta a las asambleas para crear un impuesto a los servicios de hospedaje. Luego de citar jurisprudencia sobre la facultad impositiva territorial señala que la ley no ha facultado a las asambleas para decretar un tributo como el que se

demanda, ni fijó los elementos referidos a los sujetos, hechos, bases gravables y tarifas. EL AUTO RECURRIDO El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la providencia recurrida, negó la suspensión provisional solicitada por considerar que no era manifiesta la vulneración aducida debiéndose efectuar un análisis de fondo propio de la oportunidad de dictar sentencia y no con esta ocasión, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. De la decisión mayoritaria de la Sala de Decisión salvó su voto el Magistrado Dr. Álvaro González Murcia, quien reiteró lo expuesto en otro salvamento de voto de una decisión similar a la presente que negó la suspensión provisional de la Ordenanza 016 de abril 17 de 2001 que establecía como renta el impuesto al servicio de teléfono fijo, celular y beeper, también para atender la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, y en el cual consideró que sin mayor esfuerzo se apreciaba la infracción a la ley, pues el artículo 75 de la ley 181 de 1995 en ninguna parte está estableciendo este impuesto para financiar el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. EL RECURSO DE APELACION El demandante inconforme con la decisión del tribunal presentó recurso de apelación en el cual insistió en la flagrante violación de los artículos 338, 300 y 287 de la Constitución Política toda vez que en materia impositiva territorial los concejos y asambleas solo tienen competencia residual y de conformidad con la ley. Que la imposición establecida es un impuesto y no una contribución, pues no es de la naturaleza de una contribución.

Reitera que la ley no ha creado ni autorizado la creación del impuesto que establece el acto acusado, ni mucho menos fijó los elementos del tributo, como los sujetos, hecho, base gravable y tarifa. Finalmente insiste en la falsa motivación al invocar como fuente de las facultades al artículo 74 numeral 2º de la Ley 181 de 1995 que consagra una asunto distinto al referirse a las funciones del Comité Olímpico Colombiano. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De plano, como lo dispone el artículo 155 del C.C.A., se procede a resolver el recurso interpuesto contra la decisión contenida en la providencia del 5 de junio de 2002, admisorio de demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza No. 056 de 28 de diciembre de 2001 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima “Por medio de la cual se crea la contribución para el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”. Para resolver la Sala recuerda que el artículo 152 del C.C.A., dispone que el Consejo de Estado y los Tribunales podrán suspender los actos administrativos mediante el cumplimento de los siguientes requisitos: “1) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;….”. En relación con la segunda condición que establece la norma, la Sala

comparte la decisión tomada por el a quo y por ello se confirmará, toda vez que en el presente caso no se configura el citado presupuesto de flagrante violación normativa superior, exigido por el precepto que autoriza la medida, aspecto sobre el cual ha sido insistente la jurisprudencia de esta Sala en señalar que para que proceda la medida de suspensión de un acto administrativo, debe manifestarse en forma clara la transgresión de una norma a la cual debe estar sometido. Y que por ser una medida de carácter especial ésta sólo debe concretarse cuando exista una claridad suficiente en el caso planteado y no cuando deban efectuarse análisis de fondo que no son propios de esta etapa procesal. En el presente caso, el artículo 1º de la Ordenanza demandada dispone: “Créase como renta para el Deporte, La Recreación y el Aprovechamiento del Tiempo Libre en el Departamento del Tolima, la Contribución Departamental para INDEPORTES TOLIMA a Moteles, Amoblados, Residencias y Hoteles. El artículo 2º se refiere al hecho generador como constituido por el servicio de alojamiento transitorio o temporal prestado por dichos establecimientos, en el artículo 3º señala como sujeto activo al Departamento del Tolima, en el cuarto como sujeto pasivo a los mencionados establecimientos y en los artículos siguientes se establece la base gravable, la tarifa y período, la ejecución, la aplicación y su vigencia. Tiene como fundamento para su expedición los artículos 300 numeral 4º de la Constitución Política y 74 numeral 2º de la Ley 181 de 1995 para los Entes Deportivos Departamentales.

Ahora bien, como lo advierte el demandante, el artículo 74 de la mencionada Ley trata de las funciones del Comité Olímpico Colombiano, sin embargo, a juicio de la Sala, este error en la citación de una norma, que podría configurar un error de transcripción de algún artículo de dicha normatividad, como lo podría ser el artículo 75, citado por el mismo demandante y que señala que los entes deportivos departamentales contaran con las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, no es suficiente para determinar prima facie la falsa motivación del acto acusado, requiriéndose un estudio a fondo no solo de este aspecto, sino de la facultad impositiva departamental frente a las normas constitucionales invocadas como sustento de la medida, como de la norma que trata de las rentas con destino al deporte. Así las cosas, no fluye con nitidez la inexistencia de una autorización legal que permita la instauración del mencionado tributo en el Departamento del Tolima, así como tampoco puede determinarse a primera vista la naturaleza de impuesto o contribución, por lo tanto estas dudas impiden tomar la medida solicitada pues se hace realmente necesario un estudio pormenorizado del articulado demandado no sólo frente a la norma constitucional invocada, sino a las de carácter legal que constituyeron su fundamento, previo el análisis correspondiente al debate jurídico que se suscite entre las partes. La evidente necesidad de dilucidar los anteriores aspectos con la interpretación y estudios requeridos impide que pueda prosperar la medida cautelar solicitada como lo consideró el a quo, debiéndose en consecuencia

confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : CONFIRMASE el auto de fecha 5 de junio de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO -SecretarioACTOR: WILSON LEAL ECHEVERRY C/ DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Se confirma la decisión que negó la suspensión provisional de la ordenanza demandada porque de la comparación de los actos impugnados con las normas superiores, no surge infracción manifiesta.