CE-73001-23-31-000-2002-00477-02(1232-08)-2011

PENSION DE INVALIDEZ EN LA POLICIA NACIONAL - Reconocimiento /

PENSION DE INVALIDEZ EN LA POLICIA NACIONAL - Aplicación del Régimen General de Seguridad Social / REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Principio de favorabilidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00477-02(1232-08)

Actor: ACEVEDO GUZMAN MASMELA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de mayo de 2007 mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda (Fol. 84-95).

ANTECEDENTES La demanda (Fol. 24 a 28). El señor Acevedo Guzmán Masmela por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Oficio No. 11413 del 10 de Octubre de 2001 emitido por el Grupo Prestaciones Sociales de la Policía Nacional negando al actor la “reliquidación de la pensión de invalidez”. - El Oficio No. 7633 DISAN-ARMEL del 6 de noviembre de 2001 emanado de

la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y que según el actor, le niega la nueva valoración médica. - El Acta del Consejo Técnico Laboral No. 805 del 21 de marzo de 1987 de la Policía Nacional - Dirección de Sanidad que determina un índice lesional de 14 puntos y una merma de la capacidad laboral del 45.5% al agente retirado Acevedo Guzmán Masmela - El acto sin número del 2 de junio de 1987 emitido por la Dirección de Sanidad - Medicina Laboral de la Policía Nacional, confirmando el Acta No. 805. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita el actor se ordene a la Nación - Policía Nacional, el reconocimiento de su pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral equivalente al 52% según dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez. Que se ordene la reliquidación y pago indexado y con intereses moratorios de las mesadas correspondientes a la pensión de invalidez en forma retroactiva a la fecha en que ocurrieron los hechos que originaron la invalidez, es decir, a partir del 6 de enero de 1986. De manera subsidiaria solicita el demandante que se ordene a la entidad reliquidar la indemnización teniendo en cuenta los factores de salario y que la suma resultante sea indexada y sobre ella se cancelen los intereses moratorios a los que haya lugar. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifiesta el actor que prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 6 años y que fue retirado de la

institución como consecuencia de un accidente que sufrió en actos del servicio y que le dejó como lesión, la amputación de su pie izquierdo. Añade que mediante Acta No. 805 del 21 de mayo de 1987, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional determinó que las secuelas que presenta en la pierna izquierda le generaban una incapacidad relativa y permanente con un índice lesional de 14 puntos y una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 45.5%, considerándolo no apto para el servicio. Informa el actor que solicitó se reconsiderara la decisión contenida en el Acta No. 805 y se le permitiera laborar en la institución en el área administrativa, pero la entidad ratificó la incapacidad y el retiro del servicio y procedió a reconocerle mediante Resolución 2751 del 21 de abril de 1989, la indemnización que le fue liquidada sobre el sueldo y no sobre el salario que devengaba. Dice el demandante que el 6 de septiembre de 2001 solicitó a la Dirección General de la Policía una nueva valoración sicofísica a efecto de verificar el índice lesional en procura de lograr el reconocimiento de una pensión de invalidez, pero la administración el 10 de octubre de 2001, le informa que según el Decreto 094 de 1989 el requisito para el reconocimiento de la pensión de invalidez, es la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 75%. Adicional a lo anterior manifiesta que la Jefatura de Medina Laboral de la Policía Nacional con oficio 7633 de noviembre de 2001, le informa que el examen de

retiro tiene carácter definitivo y en consecuencia le niega una nueva valoración. Normas violadas y concepto de violación. Según el actor, los actos demandados desconocen los artículos 11, 13, 48, 53, 85 y 94 de la Constitución Política; los artículos 38 y 44 de la Ley 100 de 1993; los artículos 98 y 117 numeral 1º parágrafo del Decreto 2603 de 1984 por el cual se reorganiza la carrera de agentes de la Policía Nacional. En el concepto de violación refiere el actor que se le afectaron sus derechos fundamentales a la vida digna y a la subsistencia, dado que no se le permitió continuar en el área administrativa de la institución lo cual lo obligó a ejercer otras actividades para procurar su sustento y el de su familia, a pesar de la merma de su capacidad laboral. Agrega que no se le indemnizó acorde con la base de salario que recibía, con lo cual se genera un trato desigual frente a lo estipulado en la ley que ordena tener en cuenta, para efectos indemnizatorios, todos los factores que constituyan salario. Señala que su derecho en virtud del principio de favorabilidad, debe regularse acorde con las prescripciones del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 que considera inválida a una persona que ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y destaca que el porcentaje de incapacidad que le fue diagnosticado, sólo hace referencia a la disminución física pero omitió contemplar el porcentaje de disminución sicológica para determinar la incapacidad que genéricamente se denomina sicofísica. Así mismo afirma que la decisión demandada desconoce el contenido del artículo

48 de la C.P., porque al ser retirado del servicio quedó sin seguridad social, sin servicio médico e incapacitado para desempeñar una labor, después de haber servido por varios años a la institución. Contestación a la demanda (Fol. 61 a 65). Argumentó la entidad con base en lo dispuesto en los artículos 12, 13, 14, 15, 16 y 28 del Decreto 1836 de 1979 que el actor teniendo el derecho a solicitar la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar o de Policía, no lo hizo y por ende la decisión tomada por el Consejo Técnico Médico-Laboral quedó en firme y la indemnización cancelada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, el 25 de mayo de 2007 declaró de oficio, probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones (Fol. 84 a 95). Precisó en primer término el Tribunal que los actos identificados con los números 7633 DISAN - ARMEL del 6 de noviembre de 2001, 805 del 21 de marzo de 1987 y del 2 de junio de 1987 expedidos por la Policía Nacional - Dirección de SanidadMedicina Laboral, son actos de trámite no susceptibles de estudio de legalidad a través del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. A renglón seguido afirma que el acto demandable lo constituía el Acto No. 11413 del 10 de octubre de 2001 y frente a él era necesario determinar si había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Sobre este último aspecto, el de la caducidad, argumentó la primera instancia que

como al expediente no se aportaron las constancias de notificación y ejecutoria del acto, el término de caducidad debía empezar a contabilizarse desde la fecha de su expedición, esto es, desde el 10 de octubre de 2001 y como la demanda se instauró el 25 de febrero de 2002, se estructuró este presupuesto procesal de la acción que impedía efectuar estudio de fondo. RAZONES DE IMPUGNACIÓN Al folio 99 se encuentra anexo el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y sustentado oportunamente en procura de que se revoque la sentencia por considerar que la declaratoria de caducidad de la acción era improcedente (Fol. 130 a 136). CONSIDERACIONES DE LA SALA Aspectos previos. Antes de cualquier otra consideración, debe la Sala ocuparse de establecer la naturaleza de los actos demandados para lo cual hará una trascripción del contenido de cada uno de dichos actos. - Resolución No. 11413 del 10 de octubre de 2001 a través de la cual el Grupo de Prestaciones Sociales -Orientación e Informaciónde la Policía Nacional en respuesta al derecho de petición elevado por el señor Acevedo Guzmán Masmela, le informa: “(…) La Policía Nacional liquidó y reconoció la indemnización al AG. (R) ACEVEDO GUZMAN MASMELA, (…) de acuerdo a la Junta Médico Laboral de Policía No. 805 del 3 de agosto de 1987 practicada al policial en la ciudad de Ibagué, en la cual se le reconoció índice lesional de catorce (14) puntos y una merma de la capacidad laboral del 45.5%,

valores incluidos en la nómina 55 definitiva de 1989.

2. De acuerdo a la liquidación de servicios policial, el uniformado en mención no causó derecho a pensión, ni a la asignación de retiro.

3. El Decreto 094 del 89 Establece como requisito para reconocer pensión por invalidez, como mínimo una disminución de la capacidad del 75%, lo cual en el presente caso no se cumplió toda vez que la Junta Médico Laboral le determinó (…) una merma de la capacidad del 45.5%. (…)”. (Fol. 18) - Oficio No. 7633 del 6 de noviembre de 2001 a través del cual se le comunica al apoderado del hoy demandante que: “(…) Revisado el expediente médico laboral no se evidencian antecedentes resultantes de la novedad del retiro de la Institución Policial y usted en su memorial no indica la fecha en que fue expedido y notificado el respectivo acto administrativo a su poderdante. (…) La Resolución que contiene el retiro, debió serle notificada, acto dentro del cual le informaron del plazo de sesenta días calendario para presentarse en un Establecimiento de Sanidad Policial con el fin de realizarse el examen de retiro. - Acta No. 805 del 2 de junio de 1987 emitida por la Dirección de Sanidad del Ejército en la cual se llegó a las siguientes conclusiones:

“ (…)

1. Que las secuelas que presenta en pierna izquierda, le originan incapacidad relativa y permanente.

2. De acuerdo con el Decreto 1836 de 1979 le corresponde numeral 1-187 con un índice lesional de 14 puntos, y una merma de la

capacidad laboral del 45.5%

3. Se trata de lesiones adquiridas en actos propios del servicio con ocasión del mismo, según informativo prestacional No. 003.

4. NO ES APTO PARA EL SERVICIO (…)”. Fol. 4 y 5. - Acto de junio 2 de 1987 a través del cual se confirma la decisión contenida en el Acta No. 805 de 1987, llegando a las siguientes conclusiones: “(…) A solicitud de la Sanidad del Departamento de Policía del Tolima, previa acta de Junta Médico Científica, se realizó el estudio del informativo prestacional No. 003, (…) relacionado con un accidente automovilístico de la cual se valoraron las secuelas en el servicio, por causa y razón del mismo. Fue declarado NO APTO para el cargo.

El interesado se declaró inconforme con las conclusiones y decisiones de la junta médica; sustentó al Consejo Técnico Médico Laboral de Policía una reclamación a la cual anexa una constancia de trabajo y solicita le sea estudiada y reconsiderada el acta de junta médicolaboral en cuanto a su lesión indemnizada y se le retira de la institución sin derecho a pensión por invalidez. Se estudiaron cuidadosamente todos los antecedentes y no se encontraron bases científicas para modificar lo actuado por la junta médica tendiendo en cuenta que la lesión sufrida por el Ag. Guzman fue evaluada y valorada adecuadamente (de acuerdo con el Decreto No. 1836 de 1979) y de acuerdo con las normas establecidas, dicha lesión es CAUSAL DE NO APTITUD. Por tanto, el Consejo Médico decide

ratificar en todos sus términos, el acta No. 805 MELAB. 422 del 21 de mayo de 1987 (…)” (Fol. 6 a 8). Acorde con el contenido de cada uno de los actos que se acaban de transcribir, se tiene que, habiéndosele reconocido al actor indemnización a través de una resolución que se encuentra ejecutoriada, no puede en estos momentos acudir a la jurisdicción solicitando la revisión de la base liquidatoria que tuvo en cuenta la entidad para liquidarle dicho rubro. Esta revisión, debió solicitarse oportunamente en sede gubernativa o en sede judicial máxime cuando al notificársele el acto de reconocimiento de la indemnización, esto es la Resolución No. 2757 del 21 de abril de 1989, se le informó que recursos procedía contra dicho acto en sede gubernativa (Fol. 11). Tampoco es posible que luego de más de 15 años, se busque la anulación del acto que le determinó una disminución de la capacidad laboral equivalente al 42.2%, y que lo hizo no apto para el servicio, pues para ello también se contaba con el término de 4 meses contados a partir de la notificación del acto contentivo del porcentaje de disminución. Sobre estas actas médicas que en un primer término fueron consideradas como actos preparatorios de una decisión final, es importante precisar que pueden ser demandadas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho dado que a pesar de constituir la base del acto de retiro del servicio, son definitivas en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. De otra parte, el oficio No. 7633 del 6 de noviembre de 2001, a través del cual la

Dirección de Sanidad le informa al abogado del peticionario los trámites y el término en que éstos se deben realizar para la práctica de los exámenes de retiro, no le está decidiendo de manera positiva ni negativa, sobre la pensión de invalidez que se reclama y en este orden, no es un acto administrativo susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción. Consecuente con lo anterior, es claro para la Sala que el juicio de legalidad debe efectuarse única y exclusivamente sobre el acto que le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez ateniendo a que el porcentaje fijado por la Dirección de Sanidad no supera el 75% establecido en el régimen especial para tener derecho a esta prestación. El citado acto está constituido por la comunicación No. 11413 del 10 de octubre de 2001 suscrita por la Oficina de Orientación e Información del Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional (Fol. 18), el que dada su naturaleza de acto que niega una prestación, no tiene caducidad y por tanto es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, contrario a lo concluido por el juez de primera instancia que consideró la existencia de la caducidad aún sin tener certeza de la fecha en que este acto fue notificado al interesado y a pesar de contener la negativa al reconocimiento de una prestación social, como lo es la pensión de invalidez. En efecto, a través del acto administrativo No. 11413 de 2001, la administración responde de manera negativa al derecho pensional por invalidez que el actor reclama en escrito anexo al folio 16 del expediente en los siguientes términos: “(…) Se otorgue a favor de mi mandante ACEVEDO GUZMAN

MASMELA, la PENSION DE INVALIDEZ a que tiene derecho por haber quedado impedido física y psíquicamente en el porcentaje que determina la ley la que deberá pagarse en forma RETROACTIVA a la fecha de la mencionada invalidez. (…) Se trata de establecer con meridiana exactitud si mi poderdante tiene una disminución sicofisica ocurrida en servicio activo o con ocasión al mismo que supera el 45.5% dictaminado inicialmente o si por el contrario arroja el resultado necesario para la obtención de la Pensión de Invalidez, toda vez que en nuestro criterio es merecedor a ella y en forma equívoca se le ha negado (…)”. Problema jurídico. La controversia se concreta en determinar si el señor Acevedo Guzmán Masmela en su condición de miembro de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez prevista en el régimen general de pensiones, dada la variación del porcentaje de incapacidad laboral de un 45.5% a un 52%, y a pesar de la existencia del régimen especial de pensiones para los miembros de la Fuerza Pública. Marco normativo y jurisprudencial. Sea lo primero referir el alcance de las condiciones establecidas por el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, y específicamente las aplicables a un uniformado que perteneció a la Policía Nacional. El sistema de seguridad social aplicable se rige por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 0094 de 1989, por el cual se reforma el

estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes , alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional . El Decreto 0094 de 1989, señala en su artículo 89 lo siguiente: “Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% (sic) . c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”. Esta normatividad, aplicable al personal de la Policía Nacional, estableció en sus

artículos 15 y 87 la clasificación de incapacidades e invalideces, y las tablas para la calificación de estas últimas, teniendo en cuenta los distintos índices de lesión y la edad de la persona, para así establecer la indemnización en meses de sueldo, según el momento en el que ocurrieron los hechos, y las circunstancias de los mismos, así como la época en que fue calificada la lesión, de conformidad con los haberes devengados por el afectado con la lesión y la incapacidad misma, según el concepto que para tal efecto fije Sanidad Militar o de Policía. Señaló también este decreto en forma expresa en su artículo 96 que no afectaban las situaciones definidas conforme al Decreto 1836 de 1979, lo cual resulta relevante para este asunto dado que la determinación del porcentaje de incapacidad del actor, se rigió por el citado Decreto 1836 de 1979 “Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. En efecto, en el caso del actor, la valoración de su incapacidad fue realizada por la Junta Médico Laboral según Acta No. 805 del 21 de mayo de 1987, que fijó una pérdida de la capacidad laboral del 45.5% (Fol. 4 a 5). Al proceso el actor trajo un Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez

del Tolima fechada el 27 de abril de 2002, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto oportunamente, concluyendo con base en la historia clínica de la Policía y Junta Médico - Laboral, lo siguiente: “(…) Revisada la fecha de estructuración del accidente se decide: REVOCAR la calificación de acuerdo con el Decreto 094 de enero 11 de 1989, por haber sido calificado con manual de la Policía en la anterior calificación. Por lo anterior la Junta determina por unanimidad REVOCAR la calificación dada al señor ACEVEDO GUZMAN MASMELA, en abril 13 de 2002 y calificarlo así: Amputación de tercio medio de la pierna izquierda corresponde al numeral 1-187 con índice de lesión de 19, y que por edad para la época en que fue calificado la lesión, según tabla A corresponde a: 52.0% (…)” El acta de la Junta Regional de Calificación del Tolima que se acaba de reseñar, fue presentada por el actor en escrito a través del cual adicionó su demanda (Fol. 33 a 37) y se incorporó al proceso legalmente una vez abierto el período probatorio (Fol. 66), sin que dentro de la oportunidad legal hubiera sido controvertido o desvirtuado su contenido por la entidad demandada, quien tampoco según se puede inferir de los documentos anexos a los folios 73 a 77 le practicó al actor la pericia decretada por el juez de primera instancia en los siguientes términos: “(…) Ofíciese a la Junta Médico Laboral Seccional Tolima para que practique la valoración solicitada en el capítulo de pruebas (…)” (Fol.

1. Teniendo en cuenta los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral asignados al demandante, se tiene que éste, en principio, no tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto 0094 de 1989, pues la misma no iguala o supera el 75% que exige el artículo 89 ibídem.

No obstante lo anterior, precisa la Sala, que el problema jurídico que se suscita en el presente caso, de acuerdo con los argumentos que plantea el recurrente y que resultan coincidentes con el concepto de violación expresado en la demanda, radica en la aplicación del principio de favorabilidad conforme al cual, la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le resulta más beneficiosa. La Sala procederá entonces a desatar el problema jurídico planteado, abordando el estudio de los siguientes aspectos: i) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; ii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iii) De la aplicación retrospectiva de la ley en virtud del principio de favorabilidad; iv) Del reconocimiento y monto de la pensión de invalidez; v) De la prescripción. i) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993 El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente

ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…). De conformidad con lo dispuesto expresamente en la Ley 100 de 1993, los sectores que de manera expresa excluye de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social que regula, no quedan cobijados por ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, sin embargo, la Sala por vía de excepción ha aplicado al personal de las Fuerzas Militares los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica razón por la cual en principio se podría decir, que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional. En virtud de lo anterior, deberá la Sala proceder a verificar si para el caso en concreto se cumplen todos y cada uno de los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento pensional por invalidez. ii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y

sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39 ibídem: “ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. ARTICULO. 39.- Modificado por el art. 11, Ley 797 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 860 de 20031. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y 1 Artículo 1° . El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en e l artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el

sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009 .

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009 .

Parágrafo 1º . Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º . Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere

el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley2. iii) De la aplicación retrospectiva de la ley en virtud del principio de favorabilidad En el caso concreto, está probado de acuerdo con el Acta de Junta Médica Laboral No. 805 de 21 de mayo de 1987, que al demandante se le fijó una incapacidad laboral, de acuerdo con el Decreto 1836 de 1979, equivalente al 45.5% (Fol. 5). Conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto 0094 de 1989, y como quiera que la incapacidad no es igual o superior al 75% no tiene derecho a la pensión de invalidez, bajo el régimen especial previsto en dicha normatividad para los miembros de la Policía Nacional. No obstante, observa la Sala, que el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general, circunstancia por la cual, resulta forzoso concluir, que en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 19933. Ahora bien, no pasa por alto la Sala que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, 21 de mayo de 1987, en un 45.5%, no regía la Ley 100 de 1993, lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos, sin embargo, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo

a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación 2 NOTA: Algunas expresiones del art. 1, de la Ley 860 de 2003, fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009 . 3 Arts. 38 y 39 en su texto original. retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad. La tesis que aquí se expresa en cuanto a la posibilidad de aplicar retrospectivamente la ley en materia pensional, ha sido desarrollada en anteriores oportunidades por la jurisprudencia de la Corporación, citando para el caso concreto la sentencia de septiembre 10 de 1992, Consejero Ponente: Doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente No. S-182, Actor: María del Carmen Alarcón viuda de Farfán, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, señaló, que en materia prestacional debe aplicarse la ley de manera retrospectiva: "(..) Como se v