CE-73001-23-31-000-2002-00993-01(9079)(PI)-2003

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos por interpuesta persona / CELEBRACION DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA - Ordenes de servicio al cónyuge de concejal / INTERPUESTA PERSONA EN CELEBRACION DE CONTRATO - Ordenes de servicio al cónyuge de concejal / REGIMEN DE INCOMPATABILIDADES DEL CONCEJAL - Celebración de contratos por interpuesta persona La Sala encuentra demostrado que el ciudadano HECTOR DUCUARA fue elegido concejal del municipio de San Antonio, Tolima, se posesionó y ejerció como tal; que contrajo matrimonio con la señora FANY YANED CAMPOS, que fue padrino de su matrimonio quien oficiaba como Alcalde de la localidad, BELISARIO TAO U., en la época de los hechos; que la pareja convivía en la localidad bajo un mismo techo; que la mencionada señora fue contratada, mediante las órdenes de servicios atrás relacionadas, por la Administración municipal representada por el Alcalde en mención, y que la dedicación de aquélla era la de ama de casa. En esas circunstancias es fácil inferir que la referida señora actuó como interpuesta persona entre el municipio y el concejal para canalizar hacia éste mediante los aludidos contratos los dineros correspondientes al pago de los mismos, de modo que el real destinatario de éstos como contratista fue el concejal, pues, de una parte, no puede tener explicación distinta el hecho de que el municipio escogiera para tales contratos a una persona cuya actividad y condición personal no tiene relación alguna con el objeto de éstos y, de otra parte, nadie más podía ofrecerle

al concejal la confianza necesaria para asegurar el logró de la finalidad real de tales negocios que la persona con quien comparte su vida de manera permanente e íntima, con comunidad de intereses y de bienes: su cónyuge. En las condiciones se puede inferir que el concejal era realmente la persona que dirigía los trabajos en cuestión y, en consecuencia, debía reputársele el verdadero contratista, amén de que los honorarios recibidos constituían recursos que ingresaban a la sociedad conyugal, uno de cuyos componentes está dado justamente por los salarios, honorarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio, según el artículo 1781, numeral 1, del Código Civil, de donde el concejal resultaba por este concepto beneficiario de las órdenes de trabajo que se cuestionan a través de este proceso. CELEBRACION DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA - Causal de incompatibilidad en pérdida de investidura de concejal / INTERPUESTA PERSONA EN CELEBRACION DE CONTRATOS - Sociedades de familia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a propósito de la contratación por interpuesta persona, en la sentencia citada por el actor, de 11 de noviembre de 1997, expediente Núm. AC-5061, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández, expuso los siguientes derroteros, que resultan pertinentes y bien traídos al caso del sub lite, a saber: “La negociación por interpuesta persona, ordinariamente cumplida a través de sociedades de personas o de familia, constituye un subterfugio muy socorrido para ocultar la realidad de ciertos

negocios o simularlos o para sacar ventajas de orden económico; y, en especial, cuando quien la hace busca por su medio eludir las inhabilidades o incompatibilidades que cobijan o puedan cobijar a sus socios. La negociación en esa forma efectuada se cumple, como se dijo, a través de sociedades, con la creencia común de que el sólo hecho de que la sociedad constituya una persona distinta de sus socios individualmente considerados, será suficiente escudo para burlar la prescripción legal. Y no es suficiente la maniobra para lograr tales fines, porque la identidad de los socios es factor preponderante o primordial en este tipo de sociedades (colectivas o de responsabilidad limitada), máxime cuando son de familia; y pone al descubierto fácilmente cuál de los socios se escuda en las mismas para obtener ciertas ventajas que de otra manera no podría lograr, por impedírselo el ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre del dos mil tres ( 2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00993-01(9079)(PI)

Actor: MARIO FERNANDO CASTILLO OLIVEROS Demandado: HECTOR DUCUARA LAISECA Referencia: Pérdida de la Investidura de Concejal La Sala decide el recurso de apelación que el actor interpuso contra la sentencia de 11 de abril de 2003, del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual

deniega las pretensiones de una demanda de pérdida de investidura.

I.- ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 8 de julio de 2002, MARIO FERNANDO CASTILLO OLIVEROS, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decrete la pérdida de la investidura de concejal del municipio de San Antonio, Tolima, del ciudadano HECTOR DUCUARA LAISECA, para el período 2001-2004, por las siguientes Causales invocadas y los hechos en que se fundan Como antecedentes y hechos generadores de la causal, el actor relata que el alcalde del municipio de San Antonio extendió tres órdenes de prestación de servicios de mano de obra no calificada a FANY YANED CAMPOS VILLANUEVA, esposa del presidente del concejo de la misma localidad, HECTOR DUCUARA LAISECA, de cuyo matrimonio aquél fue el padrino. Tales órdenes de trabajo fueron para “prestación servicios de mano de obra no calificada en el mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación de la vía que conduce a la vereda Loma Larga”, y correspondieron a los Núms. 148 por $ 1.100.000.oo de 5 de julio de 2001; 169 por $ 280.000.oo, de 17 de julio de 2001, y 173 por $ 350.000.oo, de 17 de julio de 2001.

Dichos contratos fueron ejecutados por el propio presidente del concejo municipal, concejal HECTOR DUCUARA LAISECA, debido a que su esposa, con quien

convive bajo un mismo techo en la población de San Antonio, no tiene conocimientos de mano de obra no calificada para las obras contratadas, pues es una persona dedicada exclusivamente a los quehaceres del hogar. Se señalan como violados los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 y 48, numeral 5, de la Ley 617 de 2000, en concordancia con los artículos 128 de la Constitución Política y 8, literal f), de la Ley 80 de 1993, por haber incurrido en tráfico de influencia, celebración de contratos o realización de gestiones con el municipio y haber recibido honorarios conjuntamente con la remuneración o beneficios provenientes de los aludidos contratos por interpuesta persona, circunstancia respecto de cuyo alcance cita la sentencia de 11 de noviembre de 1997, núm. AC-5061, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, consejero ponente Carlos Betancourt Jaramillo

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado, quien no pudo ser localizado en el municipio para la notificación personal del auto admisorio de la demanda, al parecer por haberse ido de la región, está representado en el plenario por curador ad litem, quien aduce que las normas invocadas como violadas no le son aplicables a su defendido por cuanto los contratos se celebraron con la esposa de éste, que el demandado no realizó contrato alguno, ni en el proceso existe prueba de que hubiera gestionado la celebración de esos negocios u ejercido tráfico de influencia para ello, sin que de la sola celebración del contrato por el cónyuge se deba deducir que lo gestionó el

concejal. Por tanto solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. III.- LA SENTENCIA APELADA El a quo encontró que la pretensión no estaba llamada a prosperar porque el manejo e interpretación de la pérdida de la investidura imponen principios restrictivos y no extensivos y mucho menos analógicos como lo plantea el actor, y en este caso está descartado que el demandado hubiese celebrado contrato de forma directa con el municipio y no está probado que hubiese realizado gestiones tendientes a la celebración de contrato a favor de un tercero, específicamente de los contratos referidos. Por tales razones negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, ordenó remitir las presentes actuaciones a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. IV.- EL RECURSO DE APELACION El solicitante manifiesta que contrario a lo sostenido por el a quo el concejal demandado sí incurrió en las causales invocadas ya que está probado que el alcalde contratante fue el padrino de matrimonio de dicho concejal con la contratista; que éstos son esposos; que los contratos en mención se celebraron en la forma ya dicha, y que dicho concejal era presidente del concejo municipal de San Antonio en la época de tales contratos, y que el mismo devengó honorarios del erario municipal simultáneamente con beneficios de ese erario por concepto de esos contratos como socio de la sociedad conyugal, todo ello mediante los documentos idóneos respectivos. Agrega que el a quo no apreció en los testimonios que obran en el proceso que el contrato fue ejecutado por el concejal inculpado, ya que su esposa es apenas una

ama de casa, sin ninguna experiencia en la ejecución de contratos de obras civiles, como fue la materia de los mismos. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante la Corporación coincide con el a quo en la apreciación de los hechos y acota que el beneficio que el demandado hubiera podido recibir de los dineros provenientes del contrato no constituye causal de pérdida de investidura por cuanto ellos fueron una contraprestación para su cónyuge por la realización de la obra. Al respecto cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, de 8 de agosto de 2001, núm. AC-10966, consejero ponente doctor Reynaldo Chavarro Buriticá. En consecuencia, solicita que se confirme la sentencia apelada.

VI.- CONSIDERACIONES

VI. 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del

Consejo de Estado.

VI. 2. Examen de la situación procesal

VI.2.1. Los hechos en que se sustenta la demanda se encuentran idóneamente acreditados en el proceso, de donde la cuestión se reduce a su valoración jurídica en el sentido de establecer si configuran o no las causales de pérdida de investidura invocadas en la demanda con base en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 4, de la Ley 136 de 1994 y 48, numeral 5, de la Ley 617 de 2000, en concordancia con los artículos 128 de la Constitución Política y 8, literal f) de la Ley 80 de 1993, en orden a lo cual se deben traer tales normas, en sus apartes pertinentes.

VI. 2. 2. Tales disposiciones rezan: - De la Ley 136 de 1994: “ART. 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán:

(...)

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

(...)

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste”.

“ART. 55. PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los

concejales perderán su investidura por: (...)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

(...)

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.”

• De la Ley 617 de 2000: “ART. 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su

investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.” - De la Constitución Política: “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

VI. 2. 3. Se debe previamente establecer si las normas invocadas como fundamento de la demanda son aplicables al demandado, ante lo cual, el problema de la adecuación de la conducta resulta accesorio.

Al respecto, se tiene que algunas de las disposiciones transcritas corresponden al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, entre otros servidores públicos del orden territorial, y sobre dicha materia el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades

previsto en ella regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, por consiguiente, y debido a que aún no se han realizado elecciones de concejales en el citado año o posteriormente, como tampoco de diputados y de miembros de juntas administradoras locales, la Sala ha considerado que a los concejales elegidos para el período 20012003, cuya elección es sabido que se realizó el 29 de octubre de 2000, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 136 de 1994.

VI. 2. 4. La Sala encuentra demostrado que el ciudadano HECTOR DUCUARA LAISECA fue elegido concejal del municipio de San Antonio, Tolima, se posesionó y ejerció como tal (folios 4 a 12 ); que contrajo matrimonio con la señora FANY YANED CAMPOS (folio 17), que fue padrino de su matrimonio quien oficiaba como Alcalde de la localidad, BELISARIO TAO USECHE, en la época de los hechos

(testimonios de ESAU MEJIA RODRÍGUEZ, folio 86, y JESÚS YESID PATIÑO BONILLA, folio 87); que la pareja convivía en la localidad bajo un mismo techo (testimonios precitados, folios 86 y 87 respectivamente); que la mencionada señora fue contratada, mediante las órdenes de servicios atrás relacionadas, por la Administración municipal representada por el Alcalde en mención (folios 15 a 28 ), y que la dedicación de aquélla era la de ama de casa ( testimonio de JESÚS YESID PATIÑO BONILLA, folio 87).

En esas circunstancias es fácil inferir que la referida señora actuó como interpuesta persona entre el municipio y el concejal DUCUARA LAISECA para canalizar hacia éste mediante los aludidos contratos los dineros correspondientes al pago de los mismos, de modo que el real destinatario de éstos como contratista fue el concejal, pues, de una parte, no puede tener explicación distinta el hecho de que el municipio escogiera para tales contratos a una persona cuya actividad y condición personal no tiene relación alguna con el objeto de éstos y, de otra parte, nadie más podía ofrecerle al concejal la confianza necesaria para asegurar el logró de la finalidad real de tales negocios que la persona con quien comparte su vida de manera permanente e íntima, con comunidad de intereses y de bienes: su cónyuge. No requiere de especial esfuerzo correr el velo que se pretendió levantar mediante el censurado procedimiento para ocultar la realidad de las órdenes de servicio en comento, pues se puede apreciar que la vinculación de la cónyuge del concejal inculpado fue mera formalidad encaminada a eludir las prohibiciones, controles y consecuentes responsabilidades atinentes a esas transacciones administrativas. En las condiciones de su matrimonio, en donde su cónyuge sólo se dedicaba a los quehaceres del hogar en su condición de ama de casa, según declaración que obra en el expediente1, se puede inferir que el concejal era realmente la persona que dirigía los trabajos en cuestión y, en consecuencia, debía reputársele el verdadero contratista, amén de que los honorarios recibidos constituían recursos

que ingresaban a la sociedad conyugal, uno de cuyos componentes está dado justamente por los salarios, honorarios y emolumentos de todo género de empleos 1 La consideración expuesta es incluso de sentido común, así reflejado en el testimonio del señor JOSE YESID PATIÑO BONILLA, habitante y oriundo de la localidad, de 61 años de edad, al decir: “Yo oí al nivel del municipio que la señora Fanny estaba contratando con el Municipio y me quedé abrumado, porque yo conozco la situación de doña Fanny y ella yo la conozco como ama de casa, por eso el comentario de que ella estaba contratando me causó admiración y pregunte a varias personas del caso y todas y cada una de ellas manifestaba que la contratación era un testaferrato y que ella no era sino firmona porque el contrato prácticamente lo estaba haciendo el señor Ducuara, a quien yo conocí casado con ella y de quien sé que el padrino de matrimonio inclusive, es el señor Belisario Tao, actual Alcalde de San Antonio.” (folio 87) y oficios devengados durante el matrimonio, según el artículo 1781, numeral 1, del Código Civil, de donde el concejal resultaba por este concepto beneficiario de las órdenes de trabajo que se cuestionan a través de este proceso. De esta forma, no se está ante un problema de analogía ni de interpretación o aplicación extensiva de la norma in malam partem, sino de valoración del acervo probatorio, en lo cual la taxatividad e interpretación restrictiva de la causal pertinente no excluye que ello se haga de manera crítica, auscultando la “verdad real” de los hechos, a través del acervo probatorio que obre en el expediente, para

cuyo efecto nada obsta que se acuda a procesos deductivos a partir de circunstancias indiciarias como las aquí comentadas, pues en la mayoría de esos casos es el medio de prueba de que en últimas debe valerse el juez, habida cuenta de que los involucrados en los hechos generalmente se cuidan de no dejar evidencias directas de las reales intenciones de sus actos. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a propósito de la contratación por interpuesta persona, en la sentencia citada por el actor, de 11 de noviembre de 1997, expediente Núm. AC-5061, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández, expuso los siguientes derroteros, que resultan pertinentes y bien traídos al caso del sub lite, a saber: “La negociación por interpuesta persona, ordinariamente cumplida a través de sociedades de personas o de familia, constituye un subterfugio muy socorrido para ocultar la realidad de ciertos negocios o simularlos o para sacar ventajas de orden económico; y, en especial, cuando quien la hace busca por su medio eludir las inhabilidades o incompatibilidades que cobijan o puedan cobijar a sus socios. La negociación en esa forma efectuada se cumple, como se dijo, a través de sociedades, con la creencia común de que el sólo hecho de que la sociedad constituya una persona distinta de sus socios individualmente considerados, será suficiente escudo para burlar la prescripción legal. Y no es suficiente la maniobra para lograr tales fines, porque la identidad de los socios es factor preponderante o primordial en este tipo de sociedades (colectivas o de responsabilidad limitada), máxime cuando son de familia; y pone al

descubierto fácilmente cuál de los socios se escuda en las mismas para obtener ciertas ventajas que de otra manera no podría lograr, por impedírselo el ordenamiento jurídico. En el caso subjúdice las pruebas recaudadas muestran que los contratos enunciados atrás fueron celebrados por Coltanques Ltda, eludiendo así la prohibición constitucional prevista, entre otros, en los arts 127 y 180 nl 2 de la carta, porque si bien es cierto la mencionada sociedad es una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados (art. 98 del c de co), no es menos cierto que el Dr. Cubides Olarte no sólo es el dueño del 90% de su capital y, por ende, el mayor beneficiario de las utilidades que podían reportar tales contratos, sino que él sólo posee el poder decisorio en la gestión social. Como se ve, pese a no existir la prueba directa de la contratación por interpuesta persona, la cadena de medios probatorios explicada y evaluada da certeza suficiente sobre su ocurrencia.” Así las cosas, el plenario ofrece suficientes elementos de convicción para concluir que el demandado sí incurrió en la causal de pérdida de investidura que le ha sido endilgada en la demanda y que la Sala encuentra descrita en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000 en lo atinente a la violación del régimen de incompatibilidades, antes artículo 55, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 45, numeral 2, de esa última ley, todas transcritas en los párrafos anteriores, haciéndose innecesario adentrarse en el examen de las

otras causales invocadas por el actor, pues en cierto modo se encuentran subsumidas en aquélla, por lo cual se ha de revocar el fallo apelado, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, decretar dicha medida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCASE el ordinal primero de la sentencia apelada y, en su lugar, DECRETASE la pérdida de la investidura de concejal de HECTOR DUCUARA LAISECA, que ostenta por el período 20012003 en el municipio de San Antonio, Tolima. SEGUNDO.- CONFIRMASE en lo demás. TERCERO.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 4 de septiembre del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO