CE-73001-23-31-000-2002-01158-01(24282)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Niega /

INADMISIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En repetidas ocasiones, esta Corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre al llamado y llamante existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En el mismo sentido, se ha reiterado también que, tal como se desprende del texto legal, “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Requisitos

[L]a Sala reitera que los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía son los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, el nombre de la persona llamada y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso; la indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación - bajo juramento - de que se ignoran; los hechos en que se basa el llamamiento, así como los fundamentos de derecho que se invoquen, y la dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán notificaciones personales.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Carga de la prueba / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – La identificación del llamado en garantía corresponde al solicitante Como se dijo, la entidad demandada solicitó el llamamiento en garantía del Fiscal 23 Seccional o de los fiscales que estuvieron a cargo de la investigación; para ello, solicitó que, previo a ordenar el llamamiento, se oficie a la Dirección Seccional de Fiscalías con el fin de lograr una plena identificación y ubicación del o los llamados en garantía. Como fundamento de su petición aporta copia de una providencia del Consejo de Estado en la que se decidió, antes de pronunciarse sobre el llamamiento, oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías para lograr la identificación y ubicación de un juez regional. Si bien en cierto que, en el caso traído a colación por la entidad demandada y en otros similares, la Sala ha aceptado liberar de la carga impuesta por la ley a quien llama en garantía en el sentido de identificar al llamado y aportar su dirección, lo ha hecho por razones específicas que justifican la mencionada liberación. En efecto, en esos casos, se ha tratado de fiscales regionales que, conforme a la ley, tienen identidad reservada. Por esa razón, la Sala ha sido clara al afirmar que se trata de un caso específico y que no implica que, de manera general, el juez deba cumplir la carga impuesta por la ley al llamante. […] Así las cosas, es claro que la identificación del llamado en garantía y la dirección donde se le puede ubicar, es una carga que

debe cumplir el llamante y un requisito legal para que, conforme el art. 55 del C.P.C., prospere el llamamiento en garantía. […] Teniendo en cuenta que, en el sub judice, el llamado en garantía es un Fiscal Seccional frente al cual la ley no ha establecido reserva de identidad, es claro que la Fiscalía ha podido, antes de solicitar el llamamiento, oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías para que le informara la identidad y ubicación del Fiscal Seccional 23 y, de esa manera, cumplir con la carga procesal que le impone la ley. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que, en este caso, la entidad demandada no cumplió la carga procesal que le impone la ley y, en esa medida, la solicitud de llamamiento en garantía no reúne con los requisitos exigidos por la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01158-01(24282)

Actor: JESÚS MARÍA HERRERA OYUELA

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del

Tolima el 18 de noviembre de 2002. ANTECEDENTES El 30 de abril de 2002, El señor Jesús María Herrera, por medio de apoderado, interpuso acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con base en los siguientes hechos: El 12 de junio de 1992, el señor Jesús María Herrera fue agredido por el sargento del ejército de los estados unidos Ramiro García Pérez. Ese suceso fue puesto en conocimiento de la Fiscalía 33 local donde se inició la investigación correspondiente. El 11 de septiembre de 1996, la Fiscalía 33 local admitió la demanda de parte civil presentada por el señor Herrera. En el trámite de la investigación se demostró, por medio de declaraciones, que el señor Ramiro García Pérez era la persona que había lesionado al señor Herrera. El 19 de mayo de 2000, la Fiscalía 43 Seccional de Melgar, precluyó el proceso No. 1164, luego de 10 años de omisiones en sus funciones. Como ejemplo de las omisiones, afirmó que, en el trámite del proceso, el apoderado de la parte civil realizó varias solicitudes para agilizar la investigación, sin que la Fiscalía “realizara las pruebas ni investigaciones para que no precluyera la acción”. Agregó que, el 23 de marzo de 1999, solicitó al Procurador delegado en lo penal su intervención, dejando constancia de que, si se presentaba la prescripción, demandaría al ente investigador. Con base en estos hechos, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. – Se declare que la Fiscalía General de la Nación, es

administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a Jesús María Herrera por falla en el servicio de Administración de Justicia por omisión de sus funciones. SEGUNDA. – Condenar en consecuencia a la Nación colombiana “Fiscalía General de la Nación” como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, o a quien presente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, los cuales se estiman como mínimo en la suma de Ciento Cincuenta Millones de Pesos ($150.000.000), (o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, y además se regule de conformidad con el procedimiento estatuido en el art. 308 del C.P.C. por medio de designación de peritos. TERCERA. – La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos 13 de junio de 1992 hasta cuado se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso y además la indexación respectiva”. Contestación de la demanda Rama Judicial El 17 de octubre de 2002, la apoderada de la parte demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Como fundamento de su oposición manifestó: “En la presente demanda no se incurrió en error judicial, para que se declaren probadas las pretensiones de la demanda, cual es una falta o falla del servicio o la Administración por omisión retardo ....etc.” toda vez que no se encuentra probado en la presente acción, que el defensor dentro del proceso penal hubiese agotado las instancias y la persecución de bienes

del sindicado para que le resarciera de los posibles perjuicios de orden moral y material no esperar que transcurriera el tiempo de prescripción de la pena mas de dos años para incoar la acción de reparación directa para solicitar al Estado indemnizaciones por su posible negligencia. EXCEPCIONES INEXISTENCIA DE PERJUICIOS Siendo ajustadas a derechos todas y cada una de las actuaciones de la Fiscalía 43 Seccional de Melgar – Tolima, no existió en ningún momento daño que pueda imputársele a la entidad que represento, y por ende no hay lugar a resarcimiento de perjuicios, por lo que dichas pretensiones deben desecharse.”. Fiscalía General de la Nación El 17 de octubre de 2002, la Fiscalía General de la Nación, por medio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Propuso la excepción de pleito pendiente con base en los siguientes argumentos: “EXCEPCIÓN DE LA EXISTENCIA DE PLEITO PENDIENTE: La anterior excepción la fundamento en que tal como se expresó en la demanda, actualmente se encuentra en curso la demanda de parte civil presentada por el apoderado del actor y debidamente admitida de parte de la fiscalía. La presentación de dicha demanda conlleva a la obtención de perjuicios que van directamente relacionados con la presente demanda contencioso administrativa”. Llamamiento en garantía En la contestación de la demanda, la parte demandada afirmó lo siguiente en relación con el llamamiento en garantía: “Dados los hechos narrados en la demanda como los 10 años que duró la fiscalía para precluir la instrucción y en atención a lo establecido en

el artículo 19 y 20 de la ley 678 de 2001, estimamos no sólo conveniente sino necesario hacer el llamamiento en garantía al Fiscal 23 seccional de Melgar que tuvo a cargo la investigación, con el fin de que se determine su hubo dolo o culpa grave por parte de este funcionario en la tramitación de dicha investigación penal. NOMBRE E IDENTIFICACIÓN DEL LLAMADO EN GARANTIA Ruego a ustedes Señores Magistrados, a fin de dar cumplimiento al numeral 1 del artículo 55 del C. de P.C. y poder así establecer plenamente el nombre y el documento de identidad del Fiscal y/o Fiscales que tuvieron a cargo la investigación, se sirva, previamente a admitir el llamamiento en garantía, remitir oficio a la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, solicitando el envío del nombre del fiscal para poder ser identificado plenamente y así proceder a admitir el llamado en garantía. DOMICILIO DEL LLAMADO EN GARANTÍA Bajo la gravedad del juramento manifiesto que no tengo conocimiento del domicilio de la persona que en el caso sub lite se llamen en garantía. Sin embargo señores Magistrados y dada la imposibilidad legal de establecer su identidad como se expresó en el párrafo anterior, solicitó igualmente a esta Corporación se libre oficio a la Dirección seccional de Fiscalías de la Ciudad de Ibagué, a fin de establecer este dato para dar cumplimiento al numeral 2 del artículo 55 del C de P. C. (...)” Providencia impugnada El 18 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió sobre el llamamiento en garantía, negando la solicitud. Al respecto afirmó:

“Como quiera que la apoderada judicial de la demandada, Fiscalía General de la Nación, no identifica al llamado en garantía y por ende no conoce su domicilio, es decir no cumple con los requisitos de los numerales 1 y 2 del articulado transcrito”. Recurso de apelación El 26 de noviembre de 2002, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto del 18 de noviembre de 2002, por medio del cual se negó el llamamiento en garantía solicitado. Sostuvo que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, debe prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades por lo que, a su juicio, el Tribunal debió “aceptar el llamado en garantía disponiendo Oficiar al Director de fiscalías a efectos de, a través de él, conocer de los datos concernientes al llamado en garantía”. CONSIDERACIONES En repetidas ocasiones, esta Corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre al llamado y llamante existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso1. En el mismo sentido, se ha reiterado también que, tal como se desprende del texto legal, “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o 1 Consejo de Estado, sección tercera auto 15871 de 1999 contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la

relación que tienen aquellos dos”. En consecuencia, la Sala reitera que los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía son los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, el nombre de la persona llamada y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso; la indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación - bajo juramento - de que se ignoran; los hechos en que se basa el llamamiento, así como los fundamentos de derecho que se invoquen, y la dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán notificaciones personales. Caso Concreto Como se dijo, la entidad demandada solicitó el llamamiento en garantía del Fiscal 23 Seccional o de los fiscales que estuvieron a cargo de la investigación; para ello, solicitó que, previo a ordenar el llamamiento, se oficie a la Dirección Seccional de Fiscalías con el fin de lograr una plena identificación y ubicación del o los llamados en garantía. Como fundamento de su petición aporta copia de una providencia del Consejo de Estado en la que se decidió, antes de pronunciarse sobre el llamamiento, oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías para lograr la identificación y ubicación de un juez regional. Si bien en cierto que, en el caso traído a colación por la entidad demandada y en otros similares, la Sala ha aceptado liberar de la carga impuesta por la ley a quien llama en garantía en el sentido de identificar al llamado y aportar

su dirección, lo ha hecho por razones específicas que justifican la mencionada liberación. En efecto, en esos casos, se ha tratado de fiscales regionales que, conforme a la ley, tienen identidad reservada. Por esa razón, la Sala ha sido clara al afirmar que se trata de un caso específico y que no implica que, de manera general, el juez deba cumplir la carga impuesta por la ley al llamante. Al respecto afirmó: “Si bien es cierto en la solicitud del llamamiento en garantía que realiza la apoderada de la entidad demandada ( Nación - Fiscalía General de la Nación) no se indica el nombre ni el lugar de domicilio o residencia del llamado, por lo cual no se cumple en principio, con uno de los requisitos legalmente exigidos para su formulación ( artículo 55 num. 1), debe tenerse en cuenta que en este caso el llamado en garantía es un funcionario judicial cuya identidad se protege dadas las características propias de la denominada justicia regional. (...) En razón de lo anterior, la solicitud sobre el particular es razonable y no implica un desconocimiento de las cargas procesales, sino tan solo un incumplimiento excusable de las mismas”2. (Negrillas de la Sala) “Lo anterior no permite concluir como regla general que es al juez a quien corresponde asumir la función de establecer la identidad y domicilio del llamado en garantía. Pero en es caso las circunstancias particulares que se presentan, justifican plenamente la petición demandada, en el sentido de que por el Tribunal se trate de lograr el conocimiento de quien fue el fiscal que intervino en el caso que da lugar a la demanda, así como su domicilio”3.

Así las cosas, es claro que la identificación del llamado en garantía y la dirección donde se le puede ubicar, es una carga que debe cumplir el llamante y un requisito legal para que, conforme el art. 55 del C.P.C., prospere el llamamiento en garantía. En casos similares al que hoy ocupa la atención de la Sala la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente: “En la solicitud del llamamiento en garantía que realiza la apoderada de la entidad demandada ( Nación - Fiscalía General de la Nación) no se indicó el lugar de domicilio o residencia de los llamados, por lo cual no se cumple con uno de los requisitos legalmente exigidos para su formulación ( artículo 55 num. 1). En este sentido le asistía razón al Tribunal en negar la medida solicitada. Sin embargo, al momento de sustentar el recurso, la recurrente aportó la información correspondiente al lugar de domicilio de los Fiscales llamados”4. (Negrillas de la Sala) Teniendo en cuenta que, en el sub judice, el llamado en garantía es un Fiscal Seccional frente al cual la ley no ha establecido reserva de identidad, es claro que la Fiscalía ha podido, antes de solicitar el llamamiento, oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías para que le informara la identidad y ubicación del Fiscal Seccional 23 y, de esa manera, cumplir con la carga procesal que le impone la ley. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que, en este caso, la entidad demandada no cumplió la carga procesal que le impone la ley y, en esa medida, la solicitud de llamamiento en garantía no reúne con los requisitos exigidos por la ley.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 25 de mayo de 2000, Exp. No. 17689. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 25 de septiembre de 1997, Exp. No. 13845. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 22 de febrero de 2001, Exp. No. 18768. En consecuencia, lo procedente es, como decidió el a quo, negar la solicitud presentada por la Fiscalía General de la Nación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el 18 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo del Tolima

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ