CE-73001-23-31-000-2003-00110-01-2011

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Necesidad de agotamiento de la vía gubernativa / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO – Si el demandante alega silencio administrativo deberá acompañar las pruebas que así lo demuestran / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Se deben demandar el acto administrativo definitivo y aquellos que lo modifican o confirman Esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad del agotamiento de la vía gubernativa para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz del artículo 85 del C.C.A. Para el caso que se analiza, es preciso mencionar que el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, el cual fue concedido ante el Alcalde Municipal de Flandes para su decisión correspondiente. Según el artículo 138 del C.C.A. la demanda deberá versar sobre el acto definitivo y sobre aquellos que lo modifican o confirman. Asimismo prevé que si el demandante alega el silencio administrativo, deberán acompañarse las pruebas que así lo demuestren. El tenor de la norma es el siguiente: “ARTÍCULO 138.- Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretenda declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero

si fue revocado, solo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Para la Sala, cuando se trata de actos que resuelven solicitudes de licencias de construcción, que se enmarcan en un proceso gubernativo, como sucede en el sub lite, la demanda deberá versar sobre el acto definitivo y sobre aquellos que lo modifican o confirman, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A. No sucedió así, puesto que el actor no demandó el acto que decidió el recurso de apelación, ni alegó siquiera, la existencia del silencio administrativo, lo cual conduce necesariamente a que la demanda deba considerarse inepta.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, 6 de febrero de 1996, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; 3 de octubre de 2003, Expediente número 1997-3049, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; 11 de julio de 1997, Expediente número 12952, C.P. Clara Forero de Castro; 11 de mayo de

2002, Expediente número 1996-8967, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2150 DE 1995 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 – INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00110-01

Actor: LEOVIGILDO VÀSQUEZ MUÑOZ

Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 5 de mayo de 2005, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor LEOVIGILDO VÀSQUEZ MUÑOZ, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 14 de enero de

2003 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nulo el Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, mediante el cual el Director de Planeación Municipal de Flandes –Tolimadio respuesta al derecho de petición radicado por el actor en la Alcaldía de Flandes, mediante el cual solicitó permiso de cerramiento y licencia de construcción de un lote. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 007 de 13 de diciembre de 2002, mediante la cual el Director de Planeación Municipal de Flandes resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión contenida en el Oficio OPM 857 de 25

de noviembre de 2002. 1.1.3. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Alcalde de Flandes a través de la Dirección de Planeación Municipal expedir a favor del actor el permiso de cerramiento y/o la licencia de construcción en el lote objeto de la presente demanda; se ordene que el Alcalde de Flandes a través de la Dirección de Planeación Municipal debe pagar a favor del actor, por perjuicios morales la suma de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales y por perjuicios materiales la suma de ochocientos mil pesos ($800.000,oo) a título de daño emergente, más intereses moratorios del tres por ciento (3%) mensual a título de daño emergente. 1.1.4. Que la condena sea actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del C.C.A., y se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos El 30 de octubre de 1996, LUÍS MIGUEL PLATA CLAVIJO (vendedor) y LEOVIGILDO VÁSQUEZ MUÑOZ (comprador) suscribieron una promesa de contrato de compraventa de un lote distinguido con el número 11 de la manzana 7 que hace parte de la urbanización denominado “La Cofradía”, ubicado en Flandes (Tolima). El 13 de noviembre de 2002, el señor LEOVIGILDO VÁSQUEZ MUÑOZ presentó ante la Alcaldía de Flandes un derecho de petición, solicitando permiso de cerramiento y licencia de construcción del lote distinguido con el número 11 de la

manzana 7 que hace parte de la urbanización denominado “La Cofradía”. Mediante Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, el Director de Planeación Municipal de Flandes –Tolimadio respuesta al derecho de petición radicado por el actor, informándole que para concederle el permiso de cerramiento y la licencia de construcción del lote en mención, debe allegar unos documentos y pagar el impuesto correspondiente. Por Resolución 007 de 13 de diciembre de 2002, el Director de Planeación Municipal de Flandes decidió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, confirmando en todas sus partes la decisión contenida en el mismo. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según el actor los actos acusados violan los artículos 2 y 58 de la Constitución Política; 63 y 65 de la Ley 9ª de 11 de enero de 1989; 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto 1319 de 9 de julio de 1993; 762, 768, 823, 824 y 2342 del Código Civil, por falta de aplicación. Sostuvo que las autoridades del municipio de Flandes al negar el permiso de cerramiento y la licencia de construcción del lote distinguido con el número 11 de la manzana 7 que hace parte de la urbanización denominado “La Cofradía”, desconoce el derecho a la propiedad y posesión que el actor viene ejerciendo desde el 30 de octubre de 1996, sobre dicho inmueble.

El hecho de que la Alcaldía de Flandes y el Departamento de Planeación Municipal hayan desconocido la posesión material de buena fe que ejerce el actor con ánimo de señor y dueño, le ha causado perjuicios ya que no ha podido hacer uso ni disfrutar el lote de su propiedad y éste se encuentra expuesto a ser invadido por personas extrañas.

2. LA CONTESTACIÓN Pese a que el auto admisorio de la demanda fue notificado el 26 de marzo de 2003 (fl. 30), el municipio de Flandes no dio contestación a la misma.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por las siguientes razones: La Resolución 007 de 13 de diciembre de 2002, por la cual el Director de Planeación Municipal de Flandes decidió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva “conceder en su defecto y de acuerdo a lo solicitado por el recurrente el recurso de apelación ante el Alcalde Municipal de la ciudad”.

El artículo 3º de la resolución anterior, ordenó notificarla y remitirla a la Alcaldía para resolver el recurso de apelación. Según los artículos 62 y 63 del C.C.A., el agotamiento de la vía gubernativa acontecerá cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recuso y cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. En el caso presente, el recurso de apelación interpuesto por el actor no se ha decidido, frente a lo cual el interesado podía demandar directamente el acto

presunto nacido del recurso interpuesto, pero ni en la demanda se solicita que se declare la configuración de dicho acto ni se impugna el acto ficto o presunto. Según el Consejo de Estado, no es necesario demandar ese acto ficto o presunto sino que es suficiente alegar la configuración del silencio administrativo negativo, petición que tampoco se hizo en la demanda. Por lo anterior, concluyó el Tribunal que la demanda no se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 137 del C.C.A. y por tanto, se está frente a una inepta demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN Para sustentar su inconformidad, el actor insiste en que la Administración Municipal de Flandes desconoció abiertamente el artículo 3º del Decreto 1319 de 9 de julio de 1993, por medio del cual se reglamenta la expedición de permisos de cerramiento y licencias de construcción. Esta norma establece que pueden ser titulares de éstos permisos no solamente los propietarios, sino aquellos poseedores de inmuebles que hubiesen adquirido de buena fe.

En efecto, el señor LEOVIGILDO VÁSQUEZ MUÑOZ por ser el legítimo poseedor de buena fe con ánimo de señor y dueño del lote distinguido con el número 11 de la manzana 7 que hace parte de la urbanización denominado “La Cofradía”, tiene todo el derecho a que la Administración le respete su derecho de posesión y que le conceda el permiso de cerramiento y la licencia de construcción.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de

apelación. La entidad demandada no alegó de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el texto de la demanda, los actos cuya nulidad se solicita son los siguientes: - El Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, mediante el cual el Director de Planeación Municipal de Flandes –Tolimadio respuesta al derecho de petición radicado en la Alcaldía de Flandes, informando que “para concederle el respectivo permiso de cerramiento y/o licencia de construcción del lote ubicado en la Manzana 7 Lote 11 de la Urbanización LA COFRADÍA y/o IQUEIMA, se deben anexar los siguientes documentos: (…) Por lo anterior, después de revisada la documentación correspondiente, será liquidado el impuesto a cancelar en la Tesorería Municipal, posteriormente será expedido el respectivo Permiso o Licencia de Construcción”. - La Resolución 007 de 13 de diciembre de 2002, mediante la cual el Director de Planeación Municipal de Flandes resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión contenida en el Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, por considerar que “este despacho ya emitió en forma clara su posición frente a su solicitud mediante el oficio que hoy es materia de sus recursos, reiteramos que el recurrente ha de anexar los documentos que allí se relacionaron tales como: (…)” y concedió el recurso de apelación ante el Alcalde Municipal de Flandes.

Para la época de la ocurrencia de los hechos, las leyes 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, 3 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2111 de 1997, Decreto

Ley 2150 de 1995 y Decreto 1052 de 1998, eran las disposiciones vigentes referentes a licencias de construcción y urbanismo. El artículo 59 del Decreto Ley 2150 de 1995 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, estableció los recursos que proceden contra los actos que resuelven las solicitudes de licencia de urbanismo y construcción, a saber: “ARTICULO 59.- RECURSOS. Contra los actos que resuelvan las solicitudes de licencia de urbanismo o construcción procederán los recursos de reposición y apelación. Este último se interpondrá para ante la oficina de Planeación o en su defecto para ante el alcalde distrital o municipal y deberá resolverse de plano.” (negrilla fuera de texto) Según esta disposición, contra los actos que resuelven las solicitudes de licencias de construcción proceden los recursos de reposición y apelación. El recurso de apelación será decidido por el Alcalde Municipal. La Sala observa, entonces, que se encuentra en presencia de un procedimiento especial, cuya vía gubernativa termina con una decisión proferida por el Alcalde Municipal, controlable, en consecuencia, ante la jurisdicción contencioso administrativa. Esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones1 sobre la necesidad del agotamiento de la vía gubernativa para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz del artículo 85 del C.C.A. Para el caso que se analiza, es preciso mencionar que el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Oficio OPM 857 de 25 de noviembre de 2002, el

cual fue concedido ante el Alcalde Municipal de Flandes para su decisión correspondiente. Según el artículo 138 del C.C.A. la demanda deberá versar sobre el acto definitivo y sobre aquellos que lo modifican o confirman. Asimismo prevé que si el demandante alega el silencio administrativo, deberán acompañarse las pruebas que así lo demuestren. El tenor de la norma es el siguiente: “ARTÍCULO 138.- Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretenda declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Para la Sala, cuando se trata de actos que resuelven solicitudes de licencias de construcción, que se enmarcan en un proceso gubernativo, como sucede en el sub lite, la demanda deberá versar sobre el acto definitivo y sobre aquellos que lo modifican o confirman, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 138 del C.C.A. No sucedió así, puesto que el actor no demandó el acto que decidió el recurso de apelación, ni alegó siquiera, la existencia del silencio administrativo, lo cual 1 Ver entre otras sentencias de 6 de febrero de 1996 C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez (Actor

Isaías Barreto Gil); 3 de octubre de 2003 C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola (Actor: Urbanización Panorama Ltda. Exp. 1997-3049; 11 de julio de 1997 C.P. Dra. Clara Forero de Castro (Actor: Francisco Antonio Alonso Huertas) Exp. 12952; 11 de mayo de 2002 C.P. Nicolás Pájaro peñaranda (Actor: Juan de dios Manrqique Rodríguez) Exp. 1996-8967. conduce necesariamente a que la demanda deba considerarse inepta. Cabe advertir, que no es lo deseable que ocurran este clase de decisiones en el cumplimiento de la función jurisdiccional por parte del Estado, pero el procedimiento los ha previsto para aquellos casos en los que la demanda no reúne los requisitos de técnica jurídica que exigen los códigos de procedimiento, pues de no ser así el proceso se convertiría en una serie de pasos informales, que no brindaría seguridad jurídica a las partes. Dadas las anteriores consideraciones, el fallo recurrido será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 5 de mayo de 2005. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la

Sala en la sesión del día 26 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VEILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO