CE-73001-23-31-000-2003-00121-01-2010

ACTO DE TRAMITE – No susceptible de control jurisdiccional. Oficio que señala los documentos que se deben allegar para el otorgamiento de un permiso para el cerramiento de un lote / ACTO DE TRÁMITE – Lo es el que resuelve el recurso interpuesto contra un acto de trámite / FALLO INHIBITORIO – Por ausencia de acto administrativo o de objeto susceptible de control o enjuiciamiento / INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA Dada la facultad oficiosa de la Sala en relación con las excepciones que llegue a encontrar probadas en el proceso (artículo 164 del C.C.A.), se ha de precisar que la inhibición que procede en este caso, antes que deberse a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, surge es de la ausencia de acto administrativo o de objeto susceptible de control o enjuiciamiento por esta Jurisdicción, toda vez que así como el oficio demandado ciertamente no es acto administrativo, sino un acto de trámite en el que se le informa a la peticionaria sobre los documentos que debe allegar para su solicitud, la Resolución 009 de 2002 no hace más que resolver un recurso de reposición que la interesada interpuso contra ese oficio, es decir, un recurso contra un acto de trámite; de suerte que independientemente de la improcedencia de ese recurso (salvo norma en contrario, los actos de trámites no son susceptibles de recursos – artículo 49 del C.C.A.), la Resolución entra a participar del mismo carácter de acto de trámite de ese oficio, pues el acto que resuelve el recurso contra un acto de trámite es igualmente de trámite, más aún

cuando ratifica lo que en él se le comunica a la peticionaria, y esa resolución no impide que continúe la actuación administrativa, sino que busca impulsarla. CONDENA EN COSTAS – Por ser la conducta de la parte demandante temeraria Atendiendo entonces lo claramente infundado de la acción aquí impetrada, según se puso de presente en el anterior análisis de la situación procesal, la conducta de la actora resulta temeraria y por ende justificativa de que se le condene en costas del proceso, para lo cual, con la salvedad de las acciones públicas, el artículo 171 del C.C.A. faculta al juez contencioso administrativo en relación con la parte vencida, que aquí lo fue la actora; por ende la Sala la condenará en costas, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

SÍNTESIS DEL CASO: La señora Blanca Isabel Torres de Vaca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, demandó el Oficio No. OPM-858/02 de 25 de noviembre de 2002, expedido por el Municipio de Flandes – Tolima, por medio del cual le informó de los documentos que debía allegar para dar trámite a una solicitud de permiso para un cerramiento de un lote. El Tribunal Administrativo de Tolima declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió de fallar el fondo, decisión que confirmó la Sala.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 49 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00121-01

Actor: BLANCA ISABEL TORRES DE VACA Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2008, por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declara de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibe de fallar el fondo de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., la actora solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima, en proceso de primera instancia, que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Primera.- Declarar la nulidad del oficio No. OPM-858/02 de 25 de noviembre de 2002, de la Dirección de Planeación Municipal de Flandes, Tolima, mediante el cual esa dependencia le informa a la actora los documentos que debe allegar para darle trámite a una petición suya de un permiso o licencia para hacer un cerramiento de un lote, y de la Resolución Núm. 009 de 13 de diciembre de 2002, de la misma Oficina, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto

contra dicho oficio, en el sentido de confirmarlo. Segunda.- Como consecuencia, ordenar a la Alcaldía de Flandes, expedir a su favor el permiso de cerramiento y/o licencia de construcción en el lote que se describe en los hechos de la demanda. Tercer.- Declarar que la entidad demandada le ocasionó daños y perjuicios morales y materiales al no expedirle ese permiso o licencia, obstaculizándole el uso, goce, disfrute y usufructo del bien inmueble de su propiedad, los primeros de los cuales estima en 1.000 salarios mínimos legales mensuales; y los segundos, en $ 800.000.000.oo a título de daño emergente por obras y labores realizadas en el predio; más 3% de interés mensual a título de lucro cesante, así como la indexación establecida en el artículo 178 del C.C.A. 1. 2. Los hechos en que se funda Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones están referidos a una solicitud de permiso o licencia presentada el 13 de noviembre de 2002, para cerramiento de un predio en el que la actora ejercía la posesión como señora y dueña en virtud de “CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Y CESIÓN DE DERECHOS POSESORIOS”, con extensión de 132 metros cuadrados, situado en una urbanización dentro del municipio de Flandes. Se refiere que el Municipio respondió la solicitud mediante el oficio demandado, en el sentido de indicarle los documentos que debía allegar para concedérsela, y que por la resolución 009 de 2002, “al resolver el agotamiento de la vía gubernativa

contenida en los recursos de REPOSICIÓN y apelación CONFIRMA el contenido del oficio antes referido”. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación A los actos enjuiciados la actora le endilga la violación de los artículos 2 y 58 de la Constitución Política; 63 y 65 de la Ley 9ª de 11 de enero de 1989; 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto No. 1319 de julio 9 de 1993; 762, 768, 823, 824 y 2342 del Código Civil, por cuanto desconoce los derechos y principios consagrados en esas normas, ya que con ellos se le impide ejercer los derechos que ella tiene sobre el referido predio, al tiempo que se le niega la protección o amparo de los mismos, en especial, el derecho de propiedad y los que de éste se desprenden.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ente demandado manifiesta que éste se opone a las pretensiones de la demanda, que es evidente que la solicitud se contestó y que según el C.C.A., de no allegarse la documentación requerida, se entiende abandonada la petición, y que el permiso se negó por falta de los presupuestos de ley. Niega que hubiera violado los artículos indicados en la demanda, y propone la excepción de inepta demanda por no señalarse la norma que autorice el permiso por la simple posesión.

II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo denegó la excepción de inepta demanda, por considerar que sí se indicaban las normas violadas, y se abstuvo de pronunciarse sobre el

oficio, por hallar que no es acto administrativo, sino un simple medio de información; pero de oficio declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, al observar que la demanda se interpuso antes de los 2 meses previstos para la configuración del silencio administrativo negativo en la vía gubernativa, respecto de los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación que la interesada presentó contra la resolución acusada, de donde se inhibió de fallar el fondo del asunto. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora apeló en tiempo la sentencia, en cuya sustentación se circunscribe a reiterar parte de los cargos de la demanda para concluir que a su representada se le atropelló de forma mal intencionada toda su documentación que le acredita su posesión de buena fe, quieta, pacífica y pública, sin entender los fines que conllevan frente a la prohibición de cerramiento del inmueble; que por ello le desconoce sus derechos posesorios materiales y las autoridades abusan y desvían su poder para impedir el ejercicio de esos derechos posesorios, adquiridos de buena fe, con ánimo de señora y dueña, así demostrado con los testimonios vertidos en el proceso de tres personas y con la documentación allegada al plenario. Que por lo anterior, el Municipio debe salir a responder por esa omisión, atropello y desafuero cometido contra su poderdante, no solamente pagándole los perjuicios ya indicados, sino también permitiéndole el cerramiento. Con fundamento en tales argumentos solicita que la sala acceda a sus pretensiones.

IV.- TRÁMITE

La parte demandada, única en pronunciarse, insiste en las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda y solicita que se confirme la sentencia apelada. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se observa de bulto, que de ninguna manera el apelante se refiere a la sentencia apelada, pues no controvierte lo resuelto en ella ni sus fundamentos y ni siquiera hace alusión al punto, esto es, que no hubo agotamiento de la vía gubernativa por haber sido presentada la demanda antes de los dos meses para que se configurara el silencio administrativo respecto del recurso de apelación que la actora interpuso contra el oficio OPM-856/02, y que por ello declaró probada esa excepción y se inhibe de fallar el fondo de la demanda. Los argumentos del memorialista están clara y únicamente dirigidos al fondo de la demanda, el cual por no haber sido examinado, ni ser objeto de pronunciamiento del a quo, hace que el recurso escape a toda consideración de esta Sala mientras no se remueva o se desvirtúe lo proveído por el a quo. Sin embargo, dada la facultad oficiosa de la Sala en relación con las excepciones que llegue a encontrar probadas en el proceso (artículo 164 del C.C.A.), se ha de precisar que la inhibición que procede en este caso, antes que deberse a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, surge es de la ausencia de acto

administrativo o de objeto susceptible de control o enjuiciamiento por esta Jurisdicción, toda vez que así como el oficio demandado ciertamente no es acto administrativo, sino un acto de trámite en el que se le informa a la peticionaria sobre los documentos que debe allegar para su solicitud, la Resolución 009 de 2002 no hace más que resolver un recurso de reposición que la interesada interpuso contra ese oficio, es decir, un recurso contra un acto de trámite; de suerte que independientemente de la improcedencia de ese recurso (salvo norma en contrario, los actos de trámites no son susceptibles de recursos – artículo 49 del C.C.A.), la Resolución entra a participar del mismo carácter de acto de trámite de ese oficio, pues el acto que resuelve el recurso contra un acto de trámite es igualmente de trámite, más aún cuando ratifica lo que en él se le comunica a la peticionaria, y esa resolución no impide que continúe la actuación administrativa, sino que busca impulsarla. Lo que impediría la continuación de la actuación administrativa y sería asimilable a acto definitivo (artículo 50, último inciso, del C.C.A.), susceptible de recursos y de control por esta jurisdicción, sería la eventual declaración de desistimiento de la petición y consiguiente orden de archivo del expediente administrativo, en caso de que la interesada no atendiera el requerimiento de la aludida documentación, dentro del término que señala el artículo 13 del C.C.A. (2 meses a partir del requerimiento), situación que sólo es susceptible de darse después de los actos demandados. Por consiguiente, la excepción que se debe declarar probada es una que se

antepone al de la falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que la existencia del acto administrativo que ponga fin a una actuación administrativa es la condición necesaria para sea posible hacer predicamentos sobre la vía gubernativa. Así las cosas, por no ser actos definitivos los que demanda la actora, sino de mero trámite de la petición en interés particular ella presentó, se ha declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por carencia de objeto susceptible de control por esta jurisdicción, y por esa razón confirmar la sentencia en cuanto a la inhibición adoptada por el a quo. Atendiendo entonces lo claramente infundado de la acción aquí impetrada, según se puso de presente en el anterior análisis de la situación procesal, la conducta de la actora resulta temeraria y por ende justificativa de que se le condene en costas del proceso, para lo cual, con la salvedad de las acciones públicas, el artículo 171 del C.C.A. faculta al juez contencioso administrativo en relación con la parte vencida, que aquí lo fue la actora; por ende la Sala la condenará en costas, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 25 de febrero de 2008, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de la referencia, en cuanto se inhibe de decidir el fondo de la demanda, pero por las razones antes

expuestas. Segundo.- CONDÉNASE en costas a la parte apelante por hallarse mérito para decretarlas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 29 de abril de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO