CE-73001-23-31-000-2003-00382-01(AP)-2005

PLAZA DE MERCADO DEL MUNICIPIO DE MARIQUITA - Invulneración de derechos colectivos ante convenio para centro de acopio campesino / PARQUE PRINCIPAL DE MARIQUITA - Invulneración de derechos colectivos ante convenio para centro de acopio campesino Se tiene, entonces, que si bien es cierto que el derecho colectivo al goce del espacio público se haya comprometido por venir funcionando desde hace tiempo el mercado público en el espacio destinado al parque principal, no es menos veraz que la Administración Municipal de Mariquita (Tolima), desde mucho antes de la presentación de la acción popular (17 de febrero de 2003), ya había iniciado las gestiones para solucionar el problema con la construcción de la primera etapa de un centro de acopio campesino al punto que el 2 de enero de 2002 había suscrito un contrato de cofinanciación para el efecto, del cual ya se efectuó un segundo desembolso, y se realizaron una serie de estudios a propósito de la consecución de tal fin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00382-01(AP)

Actor: NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MARIQUITA Referencia: ACCION POPULAR - RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 6 DE AGOSTO DE 2004 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual requirió al municipio de Mariquita para que reubique la plaza de mercado y negó las pretensiones de la demanda. I – ANTECEDENTES I.1. NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima contra el municipio de Mariquita, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la salubridad pública, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes: 1.- En el Municipio de Mariquita (Tolima) se construyó hace varios años atrás, frente al Palacio Municipal, un espacio público denominado parque que se convirtió en plaza de mercado donde los días viernes, sábados y domingos se venden comestibles, artículos del agro e industriales y ocurre el consiguiente descargue de productos agrícolas. 2.- La operatividad de la plaza de mercado en un parque sin los debidos requisitos de infraestructura para atender su finalidad, permite deducir además de la

vulneración del uso, goce y disfrute del espacio público, la afectación de otros derechos colectivos como el libre tránsito por las vías adyacentes. También se presenta un ruido permanente derivado de la promoción de los artículos en venta y la instalación de casetas permanentes impide la locomoción. 3.- La perturbación producida al medio ambiente y la afectación del derecho al uso y goce del espacio público conllevan la amenaza o vulneración directa del derecho colectivo a la salubridad pública ante la indebida actividad que se ejerce con el consentimiento por omisión de la autoridad demandada. 4.- La única causa de la vulneración anotada es la negligencia u omisión del alcalde municipal de Mariquita (Tolima) en la observancia de sus funciones para ejecutar las actuaciones administrativas y policivas tendientes a la protección de los derechos e intereses colectivos de la comunidad y lograr la restitución del bien público comprometido.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL MUNICIPIO DE MARIQUITA (TOLIMA), a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto en este momento tiene en ejecución un completo plan tendiente a la construcción del centro de acopio campesino, lo que permitirá garantizar la restitución del espacio público ocupado, sin detrimento de los derechos de los vendedores informales allí asentados. Acepta que frente al Palacio Municipal se lleva a cabo el mercado público durante los fines se semana, constituyéndose el lugar en el sitio de comercialización de los productos cultivados por los campesinos de la región, actividad que se ha ejercido ahí desde hace más de treinta años ante la inexistencia de unas instalaciones

para tal propósito. Explica que las personas que viene ocupando la zona descrita han desarrollado esta actividad con pleno consentimiento de las administraciones de turno al punto que la gran mayoría cuenta con documentos en los cuales se les autoriza de manera expresa para ejercer su actividad comercial que no es otra cosa que un mercado informal campesino. Anota que las acciones de la administración municipal al respecto presuponen el despliegue de una serie de políticas que permitan no solo la restitución del espacio público sino la reubicación de los campesinos y demás personas que ocupan el bien, tal como lo ha venido planteando la jurisprudencia, y además porque la situación de los vendedores ambulantes encaja perfectamente dentro del principio de la confianza legítima. Sostiene que después de dos años de gestión se logró la viabilización del proyecto y la suscripción con el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural DRI del convenio para adelantar la ejecución del proyecto “CONSTRUCCION PRIMERA ETAPA CENTRO DE ACOPIO CAMPESINO MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA” a través de una inversión que asciende a la suma de $1.849.446.437.oo., cuya edificación se iniciará en los próximos días, una vez ocurra el desembolso de los recursos. Plantea que no solo la situación financiera del municipio, sino los múltiples escollos a superar que van desde la concertación con los vendedores y la socialización general del proyecto hasta la inclusión del mismo dentro del plan de ordenamiento territorial, hacen que el objetivo requiera de un lapso prudencial de tiempo. En apoyo de su tesis cita la sentencia proferida el 7 de marzo de 2002 por el

Consejo de Estado dentro de la acción popular No. 3515-01. Finalmente, interpone la excepción de cumplimiento de la obligación demandada ante el hecho de encontrarse ya en marcha todas las acciones tendientes a la reubicación de los vendedores y la construcción del nuevo complejo plaza de mercado. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, luego de referirse a los hechos, al trámite procesal impartido a la demanda y a los alegatos de las partes afirma que de conformidad con el material probatorio y lo consignado en la audiencia de pacto de cumplimiento, resulta evidente la vulneración del derecho colectivo al espacio público por la utilización del parque central como plaza de mercado, aunque no desconoce que el municipio de Mariquita ha venido adoptando algunas medidas tendientes a la reubicación de dicha plaza junto con los vendedores que allí laboran en un centro de acopio cuya construcción está proyectada a dos años. Sin embargo, considera que la solución prevista para la recuperación del parque central no sería inmediata ante la necesaria reubicación de los vendedores que tienen asiento en él, razón por la cual estima procedente que se requiera al municipio para que dentro del término perentorio de dos años, señalado en la audiencia de pacto de cumplimiento, realice la construcción de las obras necesarias con miras a lograr el propósito fijado, atendiendo además a que la localidad cuenta con el presupuesto necesario y por mandato del artículo 311 superior tiene la obligación de prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demanda el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria y cumplir con las demás funciones

asignadas por la Constitución y el legislador. Precisamente, por el reconocimiento que hace el a quo de las gestiones que viene desarrollando el municipio para solucionar el problema, sostiene que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda pues, a su juicio, resulta evidente que el actor simplemente se limitó a interponer la acción sin que hiciera un aporte significativo de medios probatorios para demostrar la vulneración de los derechos colectivos o el riesgo o situación de peligro para la comunidad por razón del funcionamiento de la plaza de mercado en el parque central y, además, se encuentra aceptado que desde antes de la presentación de la acción popular ya se había suscrito el convenio No. 1706-73-05641-02-2002 con el Fondo DRI para la construcción de la primera etapa del centro de acopio campesino de Mariquita (Tolima). Por lo anterior, resolvió: “PRIMERO: REQUIÉRASE al municipio de Mariquita para que cumpla con lo señalado en la audiencia de pacto de cumplimiento y reubique la plaza de mercado en el sitio que el municipio ha destinado para tal fin, en el término de dos (2) años contados a partir del 17 de julio de 2003, fecha en la cual se realizó la referida audiencia. Así mismo y consecuencialmente proceda a la recuperación paisajística y recreacional del parque central restituyendo el mismo al uso común para el cual fue destinado.

SEGUNDO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por NESTOR GREGORY DIAZ RODRIGUEZ contra el municipio de

Mariquita. (…)”.

IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

IV.1. EL ACCIONANTE impugna el fallo de primera instancia por cuanto a su parecer, contrario a las pruebas recaudadas y al reconocimiento expreso de responsabilidad por omisión realizado por la representante legal del municipio en la audiencia especial de pacto de cumplimiento, el a quo precariamente sostiene que “no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, pues es evidente que el actor se limitó a presentar la demanda sin que, de una parte, hiciera un aporte significativo de medio probatorio para demostrar la vulneración de los derechos colectivos”. Apunta que no es cierta la falencia probatoria aducida por el a quo y para refutarlo cita apartes del mismo fallo donde se señala que “EN EL SUB LITE A SIMPLE VISTA SE APRECIA LA EXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN O AGRAVIO AL DERECHO O INTERÉS COLECTIVO COMO LO ES EL ESPACIO PÚBLICO BASTA CON EXAMINAR EL MATERIAL PROBATORIO QUE OBRA EN EL PROCESO Y LO CONSIGNADO EN LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO PARA CONCLUIR LO SIGUIENTE…” (Mayúsculas y subrayado del apelante). Recuerda que en la audiencia especial de pacto de cumplimiento la representante del ente demandado expresó que la administración municipal podía adquirir el compromiso de disponer en dos años un sitio adecuado para la reubicación de la plaza de mercado, y que el procurador judicial pidió un fallo favorable considerando además que de acuerdo con la prueba el reconocimiento y término vulneraba los derechos colectivos. Insiste en que la vulneración de los derechos colectivos se encuentra probada en el expediente y destaca el informe del Secretario de Desarrollo Estratégico del

Municipio quien conceptúa que se presenta un impacto ambiental negativo para el entorno y sus habitantes debido al actual funcionamiento de la plaza de mercado en un espacio público destinado al parque principal, adicionando que no es compatible este uso con el uso del centro histórico donde se encuentra ubicada. También relaciona las afirmaciones de la personera municipal según visita No. 68 del 30-10-03. Considera que el fallo debe ser favorable a las pretensiones formuladas porque no se puede concebir con la fórmula empleada en el acápite resolutivo, a su juicio impropia a la finalidad y naturaleza de las acciones populares, el reconocer la vulneración causada por la omisión de la entidad demandada, concederle un término de dos años expuesto en audiencia de pacto de cumplimiento por el propio mandatario y a numeral seguido negar las pretensiones por ausencia de prueba. VCONSIDERACIONES DE LA SALA El actor le atribuye al Municipio de Mariquita (Tolima) la vulneración de los derechos colectivos previstos en el artículo 4º, literales a, d, g, y m, de la Ley 472 de 1998, por cuanto al parque principal se le viene dando una destinación diferente al funcionar allí el mercado público con consentimiento y omisión del ente territorial. El Municipio de Mariquita (Tolima), a través de apoderado, luego de aceptar que durante más de treinta años el mercado público viene funcionando en el lugar descrito en los hechos con el pleno consentimiento de las administraciones de turno, se opone a las pretensiones del demandante pues se encuentra en ejecución un completo plan tendiente a la construcción del centro de acopio campesino, que permitirá garantizar la restitución del espacio público ocupado, sin

detrimento de los derechos de los vendedores informales asentados en el mismo. En el expediente se encuentra demostrado que el mercado público, para la época de la presentación de la demanda, funciona en el parque principal del Municipio de Mariquita. Así lo acreditan el oficio No. 927 del 30 de octubre de 2003, suscrito por el Secretario de Desarrollo Estratégico, Ingeniero Leonardo Diez Barrero; el acta de visita practicada por la personera municipal a la Secretaría de Desarrollo Estratégico; el oficio núm. 079 firmado por la Personera Municipal de San Sebastián de Mariquita; la certificación extendida por el Secretario de Desarrollo Estratégico, Arq. Freddy Estrada Rodríguez, visibles a folios 3, 1, 4, y 5 del cuaderno de pruebas del demandante. En cada uno de los referidos documentos se acreditan algunas circunstancias propias del lugar, así: La visita de la Personera revela que los puestos de la plaza ubicada en el parque están construidos en madera y techos de zinc, otros con material metálico, o bajo carpas plásticas, y ubicados a una distancia de 6 o 7 metros de las viviendas y el Palacio Municipal; que el sitio es un parque desde hace más de veinte años y en él se ha permitido pacíficamente la práctica del mercado impidiendo que la comunidad lo use y disfrute. El Secretario de Desarrollo Estratégico, informa por su parte, que el mercado ubicado en el parque principal, deteriora el paisaje urbano, uso no compatible con el propio de una zona calificada como centro histórico, y que no cumple con las condiciones sanitarias y ambientales requeridas para el funcionamiento de una plaza de mercado. Por

último, en el certificado expedido por el nuevo Secretario de Desarrollo Estratégico se destaca que no cuenta con las medidas sanitarias de ley, lo cual genera un impacto ambiental negativo para el entorno y sus habitantes. Sin perjuicio de lo anterior, en el informativo también se encuentran demostradas las actividades anunciadas por el Municipio de Mariquita en la contestación de la demanda, encaminadas a la solución del problema con la construcción de un centro de acopio para la reubicación de la plaza de mercado, con lo cual se recuperará el espacio público del parque principal. Al efecto, a folio 1 del cuaderno de pruebas del demandado, reposa certificación extendida el 18 de noviembre de 2003 por el gerente del Fondo DRI en liquidación en el sentido de haberse suscrito el 2 de enero de 2002 un Convenio de Cofinanciación con el municipio de San Sebastián de Mariquita, identificado con el No. 1706-73-05641-0-202, por valor de $1.489.446.437, en el que ya se efectuó un segundo desembolso por la suma de $411.814.429,oo con orden de pago No.

11286. A folios 21 y siguientes del cuaderno principal figura fotocopia de dicho convenio en cuya cláusula primera se lee que tiene por objeto “La cofinanciación entre el FONDO DRI, la ENTIDAD EJECUTORA y demás confinanciadores para adelantar la ejecución del proyecto CONSTRUCCION PRIMERA ETAPA CENTRO

DE ACOPIO CAMPESINO MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA –

TOLIMA”.

A folio 2, ibídem, se encuentra oficio No. 947 del 11 de noviembre de 2003

suscrito por el Secretario de Desarrollo Estratégico Municipal de Mariquita quien pone a disposición del a quo la documentación relacionada con el Centro de Acopio Campesino que la conforman los siguientes documentos: -Proyecto de Sistema administrativo y de Asociación. –Memorial de cálculo y diseño estructural. –Levantamiento topográfico. –Estudio de suelos y cimentaciones. –Diseño arquitectónico. –Diseño estructural. –Diseño eléctrico. –Especificaciones técnicas de construcción. –Cantidades de obra, presupuesto de obra. –especificaciones particulares de construcción. –Estudio de mercado para la construcción de un centro de acopio campesino. –Firmas de apoyo para la construcción del centro de acopia. –Acta de visita de seguimiento del proyecto, a la fecha. –Primer informe de interventoría. Se tiene, entonces, que si bien es cierto que el derecho colectivo al goce del espacio público se haya comprometido por venir funcionando desde hace tiempo el mercado público en el espacio destinado al parque principal, no es menos veraz que la Administración Municipal de Mariquita (Tolima), desde mucho antes de la presentación de la acción popular (17 de febrero de 2003), ya había iniciado las gestiones para solucionar el problema con la construcción de la primera etapa de un centro de acopio campesino al punto que el 2 de enero de 2002 había suscrito un contrato de cofinanciación para el efecto, del cual ya se efectuó un segundo desembolso, y se realizaron una serie de estudios a propósito de la consecución de tal fin. Así las cosas, el ente territorial demandado no ha sido ajeno a la problemática de

que dan cuenta los hechos, identificada desde mucho antes a la presentación de la demanda popular, al punto de haber encaminado una solución a la misma representada en la construcción de la primera etapa de un centro de acopio campesino para lo cual suscribió un convenio de cofinanciación y se realizaron una serie de estudios dentro del plan diseñado para tal propósito que se viene ejecutando. Dichas gestiones fueron expuestas igualmente por la Alcaldesa(E) del Municipio de Mariquita (Tolima) en la audiencia especial de pacto de cumplimiento donde además puntualizó “…que una vez terminada la construcción de estas instalaciones y reubicados los vendedores que en este momento ocupan el sector denominado plaza de mercado se estará dando cumplimiento o solución a una problemática generada por la ocupación del espacio público.”. Añadió igualmente la funcionaria que a pesar de no poder informar exactamente en dicha diligencia el término de duración de la obra, dato que podría suministrar con prueba documental antes de la decisión de fondo, creía que la finalización del proyecto de construcción sería más o menos en unos dos años. Estas razones llevan a la Sala a confirmar la negativa de la acción popular bajo estudio prevista en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, así como también el requerimiento dispuesto en su numeral primero, ibídem, para que reubique la plaza de mercado en el sitio que el municipio ha destinado para tal fin y consecuencialmente proceda a la recuperación paisajística y recreacional del parque central restituyendo el mismo al uso común para el cual fue destinado. Este requerimiento se entiende cobijado por la finalidad preventiva inherente a la naturaleza de las acciones populares.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la providencia impugnada por las razones expuestas en este fallo. Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del día 13 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa