CE-73001-23-31-000-2003-00684-01(33649)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso operativo militar de allanamiento / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se demostró probatoriamente el daño alegado Si bien es cierto, los elementos de juicio dan cuenta de un operativo llevado a cabo el 29 de marzo de 2001, no es posible concluir que el señor LUIS FERNANDO MARTÍNEZ resultara lesionado o al menos no se tiene certeza del daño alegado, en tanto se echa de menos prueba pericial que así lo indique y la testimonial resulta vaga e imprecisa, en cuanto el señor CUBILLOS señaló “no le prestaron colaboración y le dieron muy duro”. Es relevante para la Sala la conducta del demandante, en lo que tiene que ver con la inasistencia a ser valorado, lo cual impidió establecer con certeza el daño y las secuelas de orden físico y psicológico alegadas; esta circunstancia conduce a confirmar la decisión del a quo al negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el proceso es huérfano de prueba, a lo cual contribuye el propio demandante cuando retiradamente se niega a una valoración médica que permita establecer el grado de afectación. En ese orden, la falta de prueba sobre el grado de afectación, impide una sentencia favorable en los términos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014. Esto porque conforme al grado de incapacidad corresponde establecer el monto de la indemnización, carga probatoria en cabeza del demandante y que se echa de menos en este caso. La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la

ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo. Así las cosas, teniendo en cuenta que la parte actora no cumplió con la carga de probar las lesiones sufridas, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 4 de diciembre de 2006. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto ver la decisión de 28 de agosto de 2014, exp. 31170.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00684-01(33649)

Actor: LUIS FERNANDO MARTINEZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia del 4 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La sentencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Fernando Martínez se encontraba recluido en la cárcel del Distrito Judicial de Ibagué por el delito de rebelión. Durante su encarcelamiento, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECrealizó un operativo en busca de supuestos extorsionistas que delinquían desde la cárcel, en el que resultó lesionado el señor Martínez; sin embargo, la parte actora no acreditó dentro del proceso el daño sufrido.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 28 de marzo del 2003 y dirigido al Tribunal

Administrativo del Tolima, Luis Fernando Martínez, Jimmy Alexánder Martínez Vargas, Adriana Rocío Martínez Vargas, Milena Idaly Martínez Vargas, Mario Fernando Martínez Vargas y Luz Stella Vargas Ruiz, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Davier Ulises Martínez Vargas, a través de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECcon el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 9-13, c. 1):

1. Que LA NACIÓN-INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, es responsable por los perjuicios MORALES, MATERIALES Y PERJUICIOS POR DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN, causados de LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, “directo perjudicado y quien soportó todo tipo de

agresiones”, JIMMY ALEXÁNDER MARTÍNEZ VARGAS, ADRIANA ROCIO

MARTÍNEZ VARGAS, MILENA IDALY MARTÍNEZ VARGAS, MARIO FERNANDO MARTÍNEZ VARGAS, quienes actúan en nombre propio y LUZ STELLA VARGAS RUIZ, quien actúa en nombre y representación de su menor hijo DAVIER ULISES MARTÍNEZ VARGAS, en sus calidades ya conocidas del perjudicado LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, en hechos sucedidos el día 29 de marzo del año 2001 siendo las 4 A.M. madrugada, luego de la ferox (sic) entrada de guardianes encapuchados, en la cárcel del Distrito Judicial de Ibagué.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración LA NACIÓNINSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, debe pagar en forma indexada a LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, JIMMY

ALEXÁNDER MARTÍNEZ VARGAS, ADRIANA ROCIO MARTÍNEZ VARGAS, MILENA IDALY MARTÍNEZ VARGAS, MARIO FERNANDO MARTÍNEZ VARGAS, quienes actúan en nombre propio y LUZ STELLA VARGAS RUIZ, quien actúa en nombre y representación de su menor hijo DAVIER ULISES MARTÍNEZ VARGAS, en sus calidades ya conocidas, la totalidad de los perjuicios MORALES, MATERIALES Y PERJUICIOS POR DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN, “por directo perjudicado y agredido”, conforme a la liquidación que de ellos se haga más adelante. (…) Por concepto de perjuicios morales y perjuicios por daños a la vida de relación para los demandantes:

I. Para LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, directo perjudicado, JIMMY

ALEXÁNDER MARTÍNEZ VARGAS, ADRIANA ROCIO MARTÍNEZ VARGAS, MILENA IDALY MARTÍNEZ VARGAS, MARIO FERNANDO MARTÍNEZ VARGAS, hijos del perjudicado, y LUZ STELLA VARGAS RUIZ, esposa del perjudicado, y el menor DAVIER ULICES MARTÍNEZ VARGAS, hijo del perjudicado.

A) INDEMNIZACIÓN CAUSADA.

1. Perjuicios morales: En sus calidades de madre e hijos del perjudicado y padre LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, el dolor moral que se crea, al ver al padre y esposo con morados por toda parte, todos angustiados, todos deprimidos, viendo gran dolor físico sin poder hacer nada, todo causado por los agentes del INPEC, se estima en (100) CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, para cada uno, es decir 100 salarios x 7 perjudicados = 700 salarios mínimos mensuales legales.

2. Perjuicios por daños a la vida en relación: En sus calidades de madre e hijos, del perjudicado y padre LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, al no poder realizar sus actividades placenteras, disminución del goce de vivir, la supresión de actividades vitales, la disfunción sexual, caminatas, deportes, etc, actividades vitales que hacen agradable la existencia, se estima en (1.000) MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, para cada uno, es decir, 1000 salarios x 7 perjudicados = 7000 SIETE MIL SALARIOS MÍNIMOS

MENSUALES LEGALES.

RESUMIENDO: La estimación cuantificada de los perjuicios morales y perjuicios por daños a la vida de relación nos dan (7.700) SIETE MIL

SETECIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES.

A la fecha son $2.541.000.000 DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN

MILLONES DE PESOS.

2. Como fundamento de la demanda, la parte actora alegó que la entidad demandada incurrió en responsabilidad por falla en el servicio en la medida en que el señor Luis Fernando Martínez mientras se encontraba recluso en la cárcel, el 29 de marzo de 2001 siendo las 4 de la madrugada se presentó un operativo por parte de funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en busca de supuestos extorsionistas que delinquían desde la cárcel, donde fue fuertemente golpeado en la cabeza, tórax, piernas y brazos que le dejaron como secuelas, angustia, depresión, compromiso psicótico, alteración nerviosa, delirio de persecución, hipertensión y disfunción eréctil.

II. Trámite procesal

1. Admitida la demanda por parte del a quo la entidad demandada, a través de apoderada judicial, le dio contestación, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda debido a que no se encuentra acreditada la ocurrencia de los hechos y por otra parte no se probó el daño en lo que tiene que ver con las condiciones de salud y las secuelas definitivas. En ese orden sostuvo que la responsabilidad sólo podría predicarse en el evento de ser aportada a la demanda prueba de un

dictamen médico (f. 29-39, c. 1).

2. Dentro del término legal para presentar alegatos de conclusión, la parte actora solicitó que se acceda a las súplicas de la demanda, toda vez que está demostrado que al señor Martínez se le causaron perjuicios materiales, morales y daños a la vida en relación debido a que aquel entró a la penitenciaría en óptimas condiciones de salud y salió con lesiones físicas, fisiológicas y mentales.

Por su parte, la entidad demandada, solicitó que se le exonere de responsabilidad, en razón a que no se encuentra probado i) el operativo del 29 de marzo de 2001 y ii) el daño alegado. Advirtió que la historia clínica del pacientedemandante no se registra ningún tipo de atención para la época de los hechos, ni en los meses posteriores le diagnosticaron secuelas relacionadas (f. 81-86, c. 1). De la misma manera, el Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda, en cuanto la parte actora no probó cada uno de los elementos que comprometen la responsabilidad, especialmente el daño, lo que impide tener como cierta la afectación del señor Luis Fernando Martínez (f. 98-103, c. 1).

3. El 4 de diciembre de 2006, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió fallo de primera instancia en el que negó las súplicas de la demanda en los siguientes términos (f. 104-11, c. ppl.): (…) en el asunto sub examine afirma el abogado demandante que el día 29 de marzo de 2001, siendo las 4 de la mañana se desarrolló un operativo por parte de guardianes internos, en busca de

supuestos extorsionistas que delinquían desde la Cárcel, y que en desarrollo de dicho procedimiento fueron agredidos física y moralmente los internos, produciéndose daños a la salud del señor Luis Fernando Martínez como consecuencia de los múltiples golpes recibidos, los cuales le dejaron grandes secuelas, con dolor y sufrimiento, angustias y depresiones, concluyendo que el demandante además registra dolores en la pierna izquierda, lugar donde recibió múltiples puntapiés. Del precitado operativo da fe el señor Jesús Antonio Cubillos, por entonces interno en la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué, refiriendo que el día 29 de marzo de 2001 fueron sacados para el patio con el fin de practicarles una requisa, agregando que luego se formó una pelea en el otro patio, y que luego fueron agredidos garrote (sic), presentándose varios heridos y uno o dos muertos. (fls. 20 a 22 c. 2.). Sin embargo, en el proceso brilla por su ausencia cualquier medio de prueba encaminado a establecer si efectivamente y que como consecuencia de esas presuntas agresiones por parte de personal del INPEC, se hubiera causado en verdad algún tipo de lesión a la salud del accionante. Tal como lo registra el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no existe ningún dictamen médico legal que acredite las lesiones que dice el abogado actor le fueron irrogadas a la salud de su representado, como tampoco la correspondiente valoración médico legal que las hubiera cuantificado y determinado la respectiva incapacidad, vale decir, que si no existe prueba de las lesiones ni de su incapacidad, se concluye que no se

acreditó el supuesto sobre el cual debe edificarse la responsabilidad de la entidad accionada, vale decir, el daño antijurídico.

4. Contra la anterior decisión, el 15 de diciembre de 2006 la parte demandante presentó recurso de apelación, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, no solo porque se dan los presupuestos para ello, sino porque el INPEC impide tener acceso a los documentos relacionados con la historia clínica donde se consignan los protocolos de lesiones e incapacidades y del operativo, al tiempo que los ocultan para que no obren como pruebas en su contra.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

1. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECpor las acciones en que incurrió dicha entidad y que llevaron a las supuestas lesiones sufridas por Luis Fernando

Martínez.

2. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación incoado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la reparación por concepto de daño a la vida en relación, que supera la exigida por la norma para el efecto1.

3. En cuanto a la legitimación en la causa, se probó que el señor Luis Fernando Martínez que hoy demanda estaba recluido en la cárcel del Distrito Judicial de

Ibagué en el momento en que sufrió las presuntas lesiones, de manera que la entidad demandada está también legitimada para ser parte en este proceso.

4. En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por las lesiones sufridas por Luis Fernando Martínez, el 29 de marzo de 2001; como la demanda fue impetrada el 28 de marzo de 2003, se instauró dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tanto, no se configuró la caducidad de la acción.

II. Problema jurídico Procede la Sala a establecer si es posible atribuir al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEClos daños antijurídicos alegados en la 1 En la demanda presentada el 28 de marzo del 2003, la pretensión de mayor valor corresponde a 332.000 millones valor que resulta de multiplicar el salario mínimo de la fecha de la demanda por mil salarios mínimos que corresponde a la reparación por concepto de daño a la vida en relación para cada uno de los demandantes (332.000 x 1.000 salarios mínimos), monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2003 fuera de doble instancia. Se aplica en este punto el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en año 2003 fuera de doble instancia, debía ser superior a $166.000.000. demanda, relacionados con las secuelas definitivas que aquejan al señor Luis Fernando Martínez, como consecuencia de las lesiones causadas al interior de la

cárcel del Distrito Judicial de Ibagué.

III. Hechos probados De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, está debidamente acreditado en el proceso el siguiente hecho: 1.1. El señor Luis Fernando Martínez ingresó a la cárcel del Distrito Judicial de Ibagué el 7 de diciembre del 2000 por el delito de rebelión, al tiempo que le fue concedida su libertad el 1 de enero de 2002 (f. 23-24, c. 1).

Análisis de la Sala sobre la antijuridicidad del daño Según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado solo está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Sobre la noción de daño antijurídico, ha dicho la Sala, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia, que “equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación de soportar (…)”2. En consecuencia, “sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”3. Es necesario aclarar que en los casos de daños causados a personas recluidas en establecimientos carcelarios, el Consejo de Estado ha señalado que el régimen

de responsabilidad aplicable es el objetivo, en virtud de que estas personas se encuentran bajo la vigilancia, custodia y protección del Estado y que, por razón del encarcelamiento, la responsabilidad nace de manera independiente a la 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de julio de 1993, exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes, de 13 de abril de 2000, exp. 11.892, C.P. Ricardo Hoyos Duque, de 30 de noviembre de 2000, exp. 11.955, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y de 28 de abril de 2010, exp. 18.478, C.P. Enrique Gil Botero, entre otras. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de febrero de 2012, exp. 20.106, C.P. Enrique Gil Botero conducta de la entidad demandada, es decir que dicha responsabilidad se configura por la sola circunstancia de que una persona que se encuentra internada en un establecimiento carcelario, pierda la vida o sufra lesiones en su integridad física. Sin embargo, para el presente caso el mencionado régimen de responsabilidad no se hace extensivo al demandante, en cuanto se echa de menos uno de los elementos que la estructura, si se considera que no se probó el daño como pasa a explicarse: En casos como este, es necesario precisar que para que haya lugar a imputarle responsabilidad al Estado por un daño antijurídico sufrido por algún asociado, se requiere que este elemento esté acreditado en el proceso, para luego proceder analizar si este constituyó un desequilibrio de las cargas públicas que aquel no debía soportar, y si ocurrió como consecuencia de una actuación legítima de la

administración. En el caso concreto, la parte actora sostiene que sufrió un daño antijurídico relacionado con las lesiones sufridas por el señor Luis Fernando Martínez consistentes en la angustia, depresión, compromiso psicótico, alteración nerviosa, delirio de persecución, hipertensión y disfunción eréctil. A su juicio, tuvo lugar como consecuencia del maltrato físico por parte de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en un operativo llevado a cabo el 29 de marzo de 2001; sin embargo la Sala encuentra que en el presente proceso existen falencias probatorias que impiden tener como acreditada la mencionada afectación. Al respecto, se observa que en el expediente reposa la historia clínica del señor Luis Fernando Martínez remitida por el Hospital San Francisco de Ibagué dirigida al a quo, mediante oficio del 6 de abril de 2004, de la que se destaca que recibió atención médica entre el 11 de julio de 1995 y 11 de junio de 1999, es decir, antes de ocurrido el mentado operativo de 29 de marzo de 2001, sin perjuicio que la historia clínica no da cuenta de lesiones acusadas y que para entonces el procesado no se encontraba privado de la libertad, si se considera que ingresó al centro carcelario el 7 de diciembre de 2000. Ahora, aunque el 13 de enero de 2003 el señor Martínez solicitó ser valorado, lo cierto es que el demandante no acudió a la consulta médica prevista. En ese orden, no se tiene certeza sobre el daño, en cuanto el demandante no contribuyó en la práctica de la prueba (historia clínica de

Luis Fernando Martínez, f. 1-12, c. 2). De la misma manera, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó la imposibilidad de realizar la valoración psiquiátrica y de urología solicitada por el a quo, toda vez que el demandante se abstuvo de acudir al llamado para la valoración respectiva, al tiempo que se mantuvo en su negativa y no justificó su inasistencia, de modo que se echa de menos la prueba pericial que determine el daño y por esa vía el compromiso físico y psicológico alegado por el demandante. (f. 24, c. 2). En efecto, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses manifestó lo siguiente: Con relación al oficio de la referencia, atentamente informo a ud., que el paciente de la referencia NO asistió a la valoración psiquiátrica forense el día y hora asignada para el examen (26 de abril 2006 hora 8:00 A.M.) (f. 72, c. 1). Por otra parte, la Sala observa que mediante auto de pruebas del 20 de febrero de 2004, el Tribunal dispuso oficiar a la Sección de Enfermería de la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué, para que allegara la historia clínica del entonces recluso Luis Fernando Martínez; la prueba no fue practicada. Sin embargo, pese a lo anterior, la conducta de la demandante resulta censurable, en cuanto no ha sido diligente en la consecución de la prueba del daño, pues, este tenía que ver con las secuelas originadas producto de las lesiones sufridas al interior de la cárcel en el

operativo perpetrado el 29 de marzo de 2001 y, aunque el demandante pretendía que el hecho y el daño fueran acreditados con la prueba testimonial, lo cierto es que la mayoría de los testimonios no fueron practicados por inasistencia de los declarantes. Ahora, en lo que tiene que ver con el operativo llevado a cabo el 29 de marzo de 2001, el que tenía como objeto la búsqueda de supuestos extorsionistas que delinquían al interior de la cárcel donde presuntamente se le causaron las lesiones al señor Luis Fernando Martínez, obra en el expediente el único testimonio del señor Jesús Antonio Cubillos del que se destaca: PREGUNTANDO: Dígale al juzgado todo lo que usted tenga conocimiento de los hechos ocurridos el día 29 de marzo de 2001, en el centro carcelario. CONTESTÓ: En la cárcel distrital de Ibagué el día 29 de marzo de 2001, nos dijeron que saliéramos para el patio para una requisa nos dijeron nos dijeron los guardias, después que nos requisaron se formó una pelea en el otro patio seguio (sic) y nosotros íbamos a salir para el patio y no nos dejaron nos dieron garrote y hubo herios (sic) y también hubo como uno o dos muertos, y aporriados porque le dieron garrote sin estar haciendo nada unos opusieron resistencia pero a todos nos pegaron esos hechos sucedieron como de las 10 u 11 de la mañana. PREGUNTANDO: Dígala al despacho cuantas personas habían en ese patio y si recuerda el nombre de algunos. CONTESTÓ: En ese patio habíamos como unas 570 personas, me acuerdo de los nombres de Luis Fernando Martínez (…).

PREGUNTANDO: Sabe usted o lo recuerda a que hora a qué horas del día 29 de marzo de 2001 llegaron los guardias a realizar el operativo que usted narró con antelación. CONTESTÓ: El operativo se realizó como a las cuatro de la mañana, pero no se cual era la finalidad del operativo.

PREGUNTANDO: Diga el absolvente bajo la gravedad de juramento, (…) el día 29 de marzo de 2001 siendo las 4 AM “madrugada”, hubo un operativo por parte del INPEC, ocurriendo los siguientes hechos: a) Los tuvieron 4 horas desvestidos y acostados boca abajo contra el suelo. b) Les colocaron armas largas en la cabeza. C) Durante todo el día no hubo alimentación. D) Siempre los trataron con palabra soezes. E) Fueron pateados. F) Agredidos con botones eléctricos. G) Los colocaron en fila y les tiraban bolillo por todas partes. H) Los guardianes estaban con el rostro tapado. I) Lo que tengan a bien ampliar. CONTESTÓ: Si es cierto que nos desnudaron a todos desde las 11 de la mañana hasta las cuatro de la tarde a pleno razo de sol y todo lo indicado en dicha pregunta es cierto. (…) PREGUNTANDO: Diga el absolvente bajo gravedad de juramento como es cierto, si o no, que después de la brutal arremetida contra todos pero especialmente contra LUIS FERNANDO MARTÍNEZ, él pidió ser atendido y no le ofrecieron colaboración médico asistencial, dejándolo en la cárcel, y hoy fuera de ella con dolor, sufrimiento, angustias, depresiones, moralmente destruido, disminución del goce de

vivir, le importan poco los placeres de la vida, actividades vitales comprometidas, pereza sexual por dolor, caminatas y salidas al campo no volvieron a realizarse, deportes fueron olvidados como el atletismo, el tejo etc. CONTESTÓ: Si señor en la cárcel no le prestaron colaboración y le dieron muy duro. En cuanto a la última parte del sufrimiento y demás no me consta porque yo estoy detenido en la cárcel y no me consta eso (…) (f. 20, c. 2). -se subrayaEs preciso observar que se incurrieron en irregularidades en la práctica de esta prueba, toda vez que no se trató de una declaración de parte sino de un testimonio, en el cual no es posible realizar preguntas asertivas o insinuarse respuesta (art. 226 del C.P.C.). Así mismo, reposa en el proceso el oficio n.º JARC-2989 remitido por la Defensoría del Pueblo al tribunal. Sobre el particular señaló lo siguiente: Me permito nuevamente informar que sólo obtuvimos conocimiento del operativo realizado en horas de la madrugada en la Cárcel Distrital, el día 29 de marzo de 2001, por los medios informativos, quienes dieron cuenta de las irregularidades y vulneraciones de los Derechos Humanos, presuntamente cometidas por los miembros de custodia del Inpec. Nuestra presencia como Defensoría del Pueblo, estuvo limitada al día 27 de marzo de 2001 en la Cárcel Distrital de esta ciudad en donde conjuntamente con otra serie de autoridades servimos de mediadores en el conflicto precedido entre los internos que se habían declarado en

desobediencia civil y los directivos del Inpec (f. 5, c. 3). Si bien es cierto, los elementos de juicio dan cuenta de un operativo llevado a cabo el 29 de marzo de 2001, no es posible concluir que el señor LUIS FERNANDO MARTÍNEZ resultara lesionado o al menos no se tiene certeza del daño alegado, en tanto se echa de menos prueba pericial que así lo indique y la testimonial resulta vaga e imprecisa, en cuanto el señor CUBILLOS señaló “no le prestaron colaboración y le dieron muy duro”. Es relevante para la Sala la conducta del demandante, en lo que tiene que ver con la inasistencia a ser valorado, lo cual impidió establecer con certeza el daño y las secuelas de orden físico y psicológico alegadas; esta circunstancia conduce a confirmar la decisión del a quo al negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el proceso es huérfano de prueba, a lo cual contribuye el propio demandante cuando retiradamente se niega a una valoración médica que permita establecer el grado de afectación. En ese orden, la falta de prueba sobre el grado de afectación, impide una sentencia favorable en los términos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20134 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20145. Esto porque conforme al grado de incapacidad corresponde establecer el monto de la indemnización, carga probatoria en cabeza del demandante y que se echa de menos en este caso. La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es

necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo. 4 Sala Plena de la Sección Tercera. M.P. Stella Conto Diaz del Castillo, expediente 28.804 5 Sala Plena de la Sección Tercera. M.P. Enrique Gil Botero, expediente, 31.170. Así las cosas, teniendo en cuenta que la parte actora no cumplió con la carga de probar las lesiones sufridas, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 4 de diciembre de 2006.

V. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que se condenará en costas a la parte que haya actuado de forma temeraria. En el presente caso, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, por lo que se abstendrá de condenar por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 4 de diciembre de 2006, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En forme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE

RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

DANILO ROJAS BETANCOURTH