CE-73001-23-31-000-2003-00944-01(34612)-2014

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Niega. Declara nulidad, causal sexta por existencia de nulidad originada en la sentencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Invalida sentencia, se emite sentencia de reemplazo / EXISTENCIA DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - La decisión no cumplió a cabalidad con las garantías procesales y sustanciales protegidas por la Constitución y la ley / DERECHO FUNDAMENTAL AL

DEBIDO PROCESO

[P]ara analizar la causal 6 de revisión contemplada en el artículo 188 C.C.A., debe entenderse que la falta de motivación se encuentra amparada y reconocida dentro del derecho fundamental del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política. Y es que motivar la sentencia implica que se justifique la decisión conforme a la ley existente para el momento de los hechos objeto de debate, por cuanto no es de recibo que el juez, argumente o sustente su fallo empleando normas inexistentes, o incluso normas que estando en plena vigencia no sean aplicables al caso, sobre todo cuando se encuentra de por medio aspectos sustanciales y no procesales (…). En efecto, en el presente caso, se observa que los hechos objeto de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho se produjeron en el año 1998, ya que mediante la resolución No. 0052 de 2 de febrero de 1998 el Contralor Municipal de Ibagué para ese entonces, el señor (…) aceptó la renuncia presentada por la señora (…). La señora (…) promovió la acción de nulidad por estos hechos mediante demanda ante el Tribunal Administrativo de Tolima el 1° de junio de 1998 , cuya sentencia de primera

instancia se profirió el 27 de mayo de 1999 y la decisión que confirmó la condena proferida por el Consejo de Estado fue de 25 de febrero de 2000 (…). Por lo tanto, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera, si los hechos que dieron origen a la acción de repetición fueron anteriores a la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado (…). Por el contrario, en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” . Por lo tanto, se encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 26 de septiembre de 2005, lejos de lo dispuesto por las decisiones unánimes de esta Corporación, aplicó normas de carácter sustancial contendidas en la ley 678 de 2001 a hechos acaecidos en 1998, por lo que a todas luces implica que la decisión no estuvo motivada o que estándola, no cumplió a

cabalidad con las garantías procesales y sustanciales protegidas por la Constitución y la ley (…).Por lo expuesto, el cargo por existencia de nulidad originada en la sentencia, prospera y por ello se invalidará la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Tolima y, en consecuencia, se emitirá sentencia de reemplazo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 188 NUMERAL 6

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso mediante acto administrativo se acepta renuncia de funcionaria pública / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. No se probó el pago efectivo de la condena [L]a entidad demandante, esto es, la Contraloría Municipal de Ibagué no podía pretender acreditar el pago solamente el certificado expedido por el Secretario General de la entidad, por cuanto no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues tales documentos no demuestran que efectivamente la obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada suma de dinero al acreedor; resulta entonces necesario que el acreedor originario dé cuenta del pago. Es decir, la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue

cancelado el valor de la misma (…). Conforme a lo anterior, dentro del plenario no existía prueba del pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Tolima y confirmada por el Consejo de Estado en sede de acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…). En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Elementos o requisitos para su procedencia Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (...) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. (...) El pago efectivo realizado por el Estado. (...) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1757

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre del dos mil catorce (2014).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00944-01(34612)

Actor: JORGE ELEAZAR DEVIA ARIAS

Demandado: CONTRALORÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ

Referencia: ACCION DE REPETICION (RECURSO EXTRAORDINARIO DE

REVISION) Conoce la Subsección C del recurso extraordinario de revisión interpuesto por JORGE ELEAZAR DEVIA ARIAS, en su calidad de parte actora, contra la sentencia de 26 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, radicado en aquel Tribunal bajo el N° 73001-23-00-003-2003-0094403, donde fue demandado por parte de la Contraloría Municipal de Ibagué, en ejercicio de la acción de repetición.

ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda de acción de repetición promovida por la

Contraloría Municipal de Ibagué. La señora Amanda Mejía Londoño promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral por hechos ocurridos en el año 1998, tramitándose el proceso en primera instancia bajo la radicación No. 1152 de 27 de mayo de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Tolima y la segunda instancia ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 25 de febrero de 2000. En las decisiones antes mencionadas, se declaró la nulidad del acto demandado (Resolución No. 052 de 2 de febrero de 1998), se ordenó el reintegro de la señora Mejía Londoño y se condenó a la Contraloría Municipal de Ibagué al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por aquélla, por el tiempo en que permaneció desvinculada del servicio, con los ajustes e incrementos anuales, lo que se cuantificó en la suma de $90.815.723, dineros que, a juicio de la entidad, efectivamente fueron cancelados por la entidad.

La sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se fundamentó básicamente en que el señor Jorge Eleazar Devia orientó su conducta a satisfacer acuerdo políticos celebrados con los concejales para repartir la burocracia de la Contraloría, configurándose la causal de desviación de poder y motivo oculto, obteniéndose entonces la nulidad del acto administrativo demandado y la reparación de los perjuicios. Debido a lo anterior, la Contraloría Municipal instauró demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Jorge Eleazar Devia, el día 24 de abril de 2003 bajo el número del proceso 2003-0944, como consecuencia de la indemnización que tuvo que pagarle a la señora Amanda Mejía. Sostuvo la Contraloría que la conducta del señor Devia Arias era constitutiva de un actuar doloso o gravemente culposo al obrar con desviación de poder y motivo oculto, en atención a la expedición del acto administrativo que aceptó la renuncia de la señora Amanda Mejía. Las pretensiones de la demanda consistieron en: 1) condenar al señor Devia Arias al pago del $90.815,723 en moneda indexada a la fecha de la sentencia; ii) condenar al demandado al pago sobre las cantidades líquidas los intereses comerciales, durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de dicho término; iii) ordenar al demandado al cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A; y iv) condenar en costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Tolima el 26 de septiembre de 2005 resolvió, con fundamento en la ley 678 de 2001 la responsabilidad del señor Jorge Eleazar Devia. Sostuvo que la actuación de éste fue dolosa con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la ley 678 de 2001, por haber expedido un acto administrativo con vicios en su motivación, por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le servía de fundamento. Así mismo, consideró el Tribunal, que la actuación fue gravemente culposa, teniendo en cuenta que su conducta se basó en inexcusable infracción a la ley, específicamente en el Decreto 2400 de 1968. Por tal motivo, ordenó al señor Jorge Eleazar a cancelar el valor de $90.815.723 en favor de la Contraloría Municipal de Ibagué. Contra dicha sentencia el señor Jorge Eleazar Devia interpuso el recurso de apelación, pero el Tribunal no concedió el recurso debido a que, a su juicio, fue interpuesto de manera extemporánea. Conforme a ello, el señor Devia Arias interpuso el recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias para interponer el recurso de queja, y el Tribunal no repuso la decisión, pero autorizó la expedición de copias para tramitar el recurso de queja. El actor, en el recurso extraordinario de revisión, manifestó no haber cancelado oportunamente las copias, motivo por el cual fue declarado desierto el recurso. Sin embargo, argumentó el señor Devia Arias que tal actuación se justificó porque

había conocido por estado de las decisiones adversas que había tomado el Consejo de Estado en otros procesos idénticos de acción de repetición (Rad. 0953 – 03 y 00942 – 03) donde se había surtido el mismo trámite (apelación, reposición y subsidio copias para interponer recurso de queja), pues la decisión de esa alta Corporación al resolver el recurso de queja, consistió en que había estado bien denegado el recurso de apelación, por considerar que el proceso de acción de repetición era de única instancia, en razón a la entrada en vigencia de la ley 954 de 2005. Por lo tanto, al estar en iguales condiciones el presente proceso, (00944-03) con los demás (Rad. 0953 – 03 y 00942 – 03), consideró que prolongar injustificadamente el trámite del nuevo recurso de queja, era innecesario, por lo tanto, para evitar un desgaste para la administración de justicia, decidió no cancelar las copias. Con fundamento en lo anterior, independientemente si el recurso interpuesto fue o no extemporáneo, lo cierto es que la acción de repetición dada su cuantía, ($90.815.723), de conformidad con el numeral 10 del artículo 132 del C.C.A., no era de conocimiento del Tribunal en primera instancia sino en única instancia, pues aunque no estuviere expresamente incluido en los casos previstos del artículo 131 del C.C.A, como de única instancia, su cuantía no excedía de los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no al momento de interponer el recurso, sino al momento de presentarse la demanda. La sentencia del Tribunal de única instancia quedó ejecutoriada el 18 de abril de

2006, por lo que se acredita el presupuesto exigido en el artículo 185 del C.C.A., consistente en que el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas. El señor Devia Arias interpuso una acción de tutela contra la sentencia de primera instancia por cuanto consideró se habían vulnerado algunos derechos, pero el Consejo de Estado denegó por improcedente la misma.

2. La sentencia del Tribunal Administrativo de Tolima en proceso acción de repetición.

Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Tolima condenó al señor Jorge Eleazar Devia Arias al pago de $90.815.723. Para sustentar su decisión, expuso los siguientes argumentos: Bajo la aplicación de la ley 678 de 2001 artículo 5, la actuación del señor Jorge Eleazar Devia fue dolosa porque el demandado, de acuerdo con las pruebas obrantes, le solicitó a la señora Amanda Mejía la renuncia para satisfacer los compromisos personales con los concejales de Ibagué, según se pudo demostrar en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que su actuar fue diferente a las finalidades del servicio del Estado. Justificó la existencia del dolo en la actuación del ex funcionario, porque con sus condiciones personales, se trataba de una persona que tenía plena capacidad para comprender la normatividad que regulaba su actuar como funcionario estatal y en tanto dicha presunción no fue desvirtuada, procedería la condena patrimonial. Adicionalmente, sostuvo el Tribunal que la actuación del ex agente del Estado estuvo enmarcada dentro de la causal 2° del artículo 5 de la ley 678 de 2001, pues

el acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia de la señora Amanda Mejía, se expidió con vicios de motivación por inexistencia de los supuestos fácticos de las decisión que se adoptaba, pues tal como lo sostuvo el Tribunal en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, “la renuncia de la demandante no fue libre y espontánea o voluntaria y ello vicia el acto de la aceptación”, por lo tanto, el acto administrativo adolecía de vicios en su motivación, pues los argumentos manifestados “renuncia aparentemente voluntaria de la funcionaria”, en la vida real nunca existieron, pues la misma obedecía a la solicitud previa que el contralor le hubiere hecho, según lo acreditado en dicha actuación, para cumplir compromisos con los concejales. Por lo tanto, a juicio del Tribunal, teniendo en cuenta que se acreditó el pago de la condena impuesta a la Contraloría Municipal de Ibagué por lo el valor de $90.815.723, constituía un detrimento patrimonial para la entidad, por lo que se configuraba el perjuicio patrimonial. Concluyó el Tribunal de instancia que la conducta del señor Jorge Eleazar Devia era constitutiva de una culpa grave, por lo que debía cancelar el valor de $90.815,723, suma que debía ser debidamente indexada. La sentencia se fijó en edicto el 30 de septiembre de 2005 hasta el 5 de octubre de 2005. Por su parte, obra auto de 26 de octubre de 2005 mediante el cual el Tribunal rechazó la solicitud de integración de litisconsorcio necesario por haber sido presentada de manera extemporánea y en igual forma, rechazó el recurso de

apelación interpuesto por haber sido presentado fuera de tiempo. (Fl. 110 C. ppal).

3. Del recurso extraordinario de revisión presentado por Jorge Eleazar Devia

Arias. En escrito contentivo de 28 de agosto de 2007 (Fls. 1 a 90 C. ppal) el señor Jorge Eleazar Devia Arias, obrando en nombre propio presentó el recurso extraordinario de revisión, invocando como causal de revisión la prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 41 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, esto es. “[E]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, causal que el recurrente fundamenta de la siguiente manera: Primer cargo: La sentencia del Tribunal Administrativo de Tolima vulneró el debido proceso constitucional al no ser juzgado o resuelto el asunto conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. Los servidores públicos responden patrimonialmente frente al régimen vigente al momento de sus actos. Lo anterior, a juicio del impugnante, sucedió en el presente asunto, toda vez que el Tribunal enjuició al ex agente con fundamento en un régimen normativo inexistente al momento de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado y, que originaron el resarcimiento del perjuicio que reclamó la entidad demandante mediante la acción de repetición. Con base en lo anterior, se aplicaron normas sustanciales retroactivamente (ley

678 de 2001) al presumirse el dolo y la culpa grave teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en 1998, por lo que la sentencia es nula vulnerándose el artículo 29 de la Constitución Política y adicionalmente resultaba ilegítima e ineficaz sobre su responsabilidad patrimonial por haberse vulnerado el debido proceso constitucional. Trajo a colación sentencias del Consejo de Estado para reforzar su argumento consistente en que la ley 678 de 2001 en lo que se refiere a las normas sustanciales, únicamente serán aplicables desde el momento en que entró a regir dicha normatividad.

Segundo cargo: la decisión tiene una motivación ambivalente, contradictoria y excluyente en sí misma. Así mismo, existe incongruencia entre la sentencia de repetición y el fallo de responsabilidad estatal, por ello no puede existir unidad lógica y jurídica en la decisión condenatoria para que pueda producir efectos jurídicos. a) La Contraloría presentó como únicas pruebas en su contra, las dos decisiones que resolvieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Amanda Mejía en contra de dicha entidad. Si bien las sentencias constituyen un requisito para iniciar la acción de repetición, ellas no son suficientes para demostrar plenamente la responsabilidad o culpabilidad personal del servidor.

Conforme a ello, la entidad tenía la obligación de acreditar el dolo o la culpa grave y ella no resulta cumplida satisfactoriamente. Así mismo, sostuvo que la sentencia era contradictoria, pues en algunos apartes sostuvo que la actuación del ex agente fue gravemente culposa, y en otros renglones consideró que era eminentemente dolosa (numeral 2 artículo 5 ley 678

de 2001). b) El demandante no adecuó la conducta típica en las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001, por lo que con ello podría haberse defendido el ex servidor público. Adicionalmente el juez al fallar, le quedaba vedado variar la calificación jurídica que fue identificada en la causal o motivo de anulación del acto administrativo y de restablecimiento o reparación que tuvo como fundamento el juez que falló el juicio contra la entidad estatal, pues siendo una nueva calificación jurídica de esa causal o motivo diferente a lo que determinó la responsabilidad estatal, existiría una incongruencia entre la sentencia de repetición y el fallo de responsabilidad estatal, que es precisamente uno de los vicios de la sentencia atacada mediante el presente recurso, así coincida con la nueva calificación con alguna de las presunciones enlistadas, pues sencillamente la causal de anulación del acto debe ubicarse en la presunción que corresponda, pero el juez no podía variar la causal de anulación que ya otro juez con el carácter de cosa juzgada definió. Según lo anterior, al aquí demandante se le halló responsable supuestamente por haber incurrido en un vicio descrito en la causal 2 del artículo 5 de la ley 678 de 2001, al decir la sentencia que: “(…) el actuar del señor Ex – Contralor, se enmarca de manera perfecta en la causal del numeral 2° del artículo 2° de la ley 678 de 2001, pues en la referida situación (…) se observa que el acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia de la señora AMANDA MEJÍA LONDOÑO, se expidió con vicios en su motivación por inexistencia

de los supuestos fácticos de la decisión que se adoptaba, pues como se dice en la providencia de primera instancia “la renuncia de la demandante (…) no fue libre y espontánea o voluntaria y ello vicia el acto de aceptación (…) y, por lo tanto, el acto administrativo expedido (…) adolecía de vicios en su motivación, pues, los motivos allí manifestados, “renuncia aparentemente voluntaria de la funcionaria”, en la vida real nunca existieron, pues la misma obedecía a la solicitud previa que el contralor le había hecho, según lo probado en dicha actuación, para cumplir compromisos con los concejales (…)”. Es decir, al Tribunal le parece que la conducta del ex servidor se debió encuadrar en la presunción del numeral 2 del artículo 5, lo que resulta contradictorio como lo resuelto por la jurisdicción contenciosa de la cual se derivó la responsabilidad civil patrimonial que se imputó y adjudicó a título de perjuicio, pues la fuente de la responsabilidad estatal fue la desviación de poder y el vicio oculto, que se encuentra plasmada en los numerales 1° y 3° del artículo 5 de la ley 678 de 2001, que al tratarse de aplicación de presunciones hay una notoria incongruencia entre el hecho indicador y el indicado.

Tercer cargo: La sentencia de pronunció, no obstante existir un impedimento para resolver de mérito. a) La Contraloría Municipal de Ibagué actuó dentro del proceso por sí sola, no obstante tener su autonomía administrativa y presupuestal, carece de personería jurídica propia, sin tener en cuenta que es el municipio de Ibagué el ente territorial

al que ella pertenece y quien posee dicha personería jurídica. Con ello, teniendo en cuenta que el proceso se desarrolló sin vincular al municipio, la sentencia se pronunció, no obstante existir un impedimento para resolver de mérito, pues hasta tanto no se hubiera integrado el contradictorio, no pudo haber existido pronunciamiento alguno. b) Por otro lado, la parte demandante debió integrar el pasivo procesal por personas naturales diferentes al señor Jorge Eleazar Devia, esto es, de las personas que participaron en el acto de desvinculación (no sólo aquellos que participaron con su firma sino además de los concejales que eligieron al contralor municipal), bien sea a petición de parte o si alguna guardó silencio, debió el ponente antes de dictar sentencia, citarlos de oficio para evitar la nulidad de la providencia. Lo anterior se fundamenta en que la sentencia del Tribunal indicó que el acto administrativo expedido por el contralor fue con ocasión de los pactos políticos que tenía con los concejales que eligieron al señor Jorge Eleazar Devia, esto es, participaron en la producción del daño.

Cuarto cargo: La sentencia impuso una condena en contra del demandado y en favor de un organismo que no estaba legitimada para accionar por no tener personería jurídica y además había expirado el plazo para ejercer la acción de repetición. a) En la demanda de repetición se excepcionó falta de legitimación en la causa por activa e interés para actuar, por cuanto la Contraloría ejerció la acción luego de seis meses posteriores al pago de la sentencia de acción de nulidad y

restablecimiento del derecho (artículo 8 ley 678 de 2001). La sentencia del Tribunal, apoyado en un auto de 2003, básicamente sostuvo que si las entidades no ejercían la acción de repetición dentro del término establecido en el artículo 8 de la ley 678 se dirigía más a un comportamiento disciplinario que a la pérdida de la legitimación de la entidad para interponer la acción. b) Teniendo en cuenta la posición del Consejo de Estado, quien estaba legitimado para ejercer la acción de repetición era el Municipio de Ibagué y no la Contraloría porque no tiene personería jurídica; adicionalmente el patrimonio que se vio afectado fue el del ente territorial, ya que las contralorías territoriales no tiene recursos o rentas propias, por cuanto su presupuesto hace parte del presupuesto general del municipio. Teniendo en cuenta que la ley le reconoce cierta autonomía administrativa y presupuestal para el ejercicio autónomo de las funciones de vigilancia y control a la gestión fiscal del ente territorial y, se les permite comparecer a juicio a través de su representante legal, no tienen patrimonio autónomo e independiente, y la condena se hizo con cargo del presupuesto que le asigna anualmente el municipio, es decir, sustancialmente el patrimonio afectado con el pago de la condena era del ente municipal. c) De acuerdo con la posición del Consejo de Estado, si la persona jurídica de derecho público dentro de los seis meses siguientes al pago no ejercita la acción, entraría a suplirla el Ministerio Público para cualquier entidad, o si es a nivel nacional, la Nación – Ministerio del Interior y de justicia y del Derecho. Por lo tanto,

como el Municipio no demandó dentro de los seis meses, éste ya no se encontraba legitimado, razón por la cual debió hacerlo otra entidad diferente establecida en la ley.

Quinto cargo: Se pretermitió la realización de la conciliación judicial contenciosa administrativa que en procesos de repetición no es facultativa u opcional, sino obligatoria.

Sostuvo que el artículo 12 de la ley 678 de 2001 determinar que a petición de parte o de oficio, habrá lugar a una audiencia de conciliación, por lo que es una norma imperativa diferente a las normas que regulan la audiencia de conciliación como la ley 23 de 1991, 446 de 1998 o la ley 640 de 2001. Conforme a lo anterior, si las partes no solicitaron la convocatoria, le correspondería al juez agotar dicha etapa antes de entrar el expediente para el fallo, no como una facultad discrecional, sino como un deber, por lo tanto, si no se agotó dicha etapa procesal o se declara fallida, el juez no podría entrar a decidir.

Sexto cargo: En la sentencia no se resolvieron todas las excepciones propuestas.

La sentencia del Tribunal no resolvió la excepción propuesta en su momento consistente en falta de presupuesto especial de la acción de repetición. Lo anterior se sustenta en que se requería del acta de comité de conciliación de la Contraloría o en su defecto, del ordenador del gasto, tal como lo indica el artículo 2° de la ley 678 de 2001. Dicho requisito es un presupuesto esencial o condición previa para poder ejercer la acción de repetición y si no se aporta con la demanda, el fallo debió ser inhibitorio o en su defecto, absolver al demandado, pues dicho

requisito es parte o elemento de la acción misma.

Séptimo cargo: La sentencia vulneró el debido proceso constitucional por no valorar las pruebas legalmente aportadas.

Lo anterior, a juicio del impugnante, consistió en que no se tuvieron en cuenta las declaraciones trasladadas de los concejales que lo eligieron, las cuales habían sido rendidas ante la Procuraduría General de la Nación y donde manifestaron, bajo la gravedad de juramento, que no efectuaron ningún pacto político a cambio de su voto, para obtener puestos o cargos públicos en la Contraloría Municipal. Así mismo, no se tuvieron en cuenta, las declaraciones de varios funcionarios de la Contraloría que indicaron las razones por las cuales se desvincularon a algunas personas que fueron quienes posteriormente iniciaron las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otra parte, no se tuvieron en cuenta las resoluciones aportadas en las que se indicó que los demandantes eran servidores de dirección, confianza y manejo, para así demostrar que no actuó con desviación de poder y/o que había actuado con dolo o culpa grave.

4. De la contestación del recurso.

Mediante escrito de 14 de noviembre de 2008 la apoderada de la Contraloría Departamental de Tolima allegó escrito de contestación del recurso. (Fls. 172 a 175 C. ppal) Se opuso a todas y cada una de las pretensiones del recurso y sostuvo que por un error del Consejo de Estado, se ordenó notificar a la Contraloría Departamental de Tolima, sin ser parte dentro del presente asunto, por lo que no tiene legitimación en la causa por pasiva en el mismo.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Subsección C decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 26 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima bajo el radicado 73001-23-00-003-2003-0094403, donde fue demandado el señor Jorge Eleazar Devia Arias, en ejercicio de la acción de repetición interpuesto por la Contraloría Municipal de Ibagué. Con el objeto de presentar un análisis ordenado y coherente, la Subsección abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: 1. Cuestión Previa. 2. De la competencia. 3. Del recurso extraordinario de revisión; 4. De la causal de revisión invocada; y, 5. Del caso concreto.

1. Cuestión previa Observa la Subsección que la entidad que contestó el recurso extraordinario de revisión fue la Contraloría Departamental de Tolima en escrito de 14 de noviembre de 2008.

Pese a lo anterior, es indispensable tener en cuenta que, antes de admitir el recurso y la caución del presente asunto, mediante oficio de 30 de mayo de 2008 (Fls. 133 a 137 C. ppal) el Contralor municipal de Ibagué confirió poder a un abogado con las facultades del artículo 70 del C.P.C., para efectos de representar a la entidad. Posteriormente, luego de admitirse el recurso, se observa a folios 190 y siguientes, el poder otorgado por el Contralor Municipal de Ibagué a otro abogado (29 de abril de 2009) para que representara a la entidad. A su vez, esta Corporación reconoció personería al apoderado de la Contraloría Municipal (Fl. 206

C. ppal). Subsiguientemente, renunció el actual apoderado y se aceptó la misma mediante auto de 22 de octubre de 2009 (Fl. 210 C. ppal) Conforme a lo anterior, el Contralor Municipal mediante escrito de 25 de ma