CE-73001-23-31-000-2003-01521-01(AP)-2006

TERMINAL DE TRANSPORTE EN VIA PUBLICA - Falta de pruebas sobre prohibiciones, licencias, etc. / VIAS PUBLICAS PARA TERMINAL DE TRANSPORTE - Invulneración de derechos colectivos por falta de pruebas: Municipio de Mariquita Sin embargo en el presente caso no existen suficientes elementos de juicio que permitan llegar a la misma conclusión pues el actor, a quien en principio corresponde la carga de la prueba, no acredita la naturaleza o categoría de la vía, si es o no permitido el estacionamiento de automotores, la intensidad del tráfico vehicular por la misma, o la existencia de Plan de Ordenamiento Territorial que permita o prohíba estacionamientos vehiculares a lado y lado de la vía, el funcionamiento de locales comerciales, restaurantes, cafeterías y similares en el sector, así como también de locales de empresas de transporte municipal o intermunicipal con recogida y llegada de pasajeros; tampoco prueba el funcionamiento de los establecimientos de comercio sin la licencia respectiva o la prohibición en ella de ubicar mesas y sillas en parte del espacio público, etc., aspectos que en modo algunos pueden ser dilucidados por la fotografías acompañadas con la demanda que solo permiten asumir la existencia de buses y busetas apostados a los lados de una vía por la cual transitan igualmente taxis de servicio público y otros automotores, además de la ubicación en el sector de locales comerciales de diversa naturaleza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01521-01(AP)

Actor: LAZARO OÑATE HERRERA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda.

I – ANTECEDENTES I.1. LAZARO OÑATE HERRERA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad pública, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que estima vulnerados por el Municipio de San Sebastián de Mariquita (Tolima). Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. Las empresas de transportes interdepartamentales e intermunicipales Cootransnorte, Flota Santafé, Velotax, Rápido Tolima, Flota Aguila, Tisquesuza, La Esperanza, Empresa Arauca, Autolegal y Expreso Bolivariano, han tomado

como terminal de transportes la calle 7ª entre carreras 4ª y 6ª del Municipio de San Sebastián de Mariquita, originando con ello gran congestión por la acumulación de

buses, busetas, taxis y de vendedores ambulantes.

2. La autoridad municipal ha hecho caso omiso de tal comportamiento, requiriéndose de manera urgente el respeto y recuperación del espacio público invadido por un grupo de personas que, so pretexto de ejercer actividades comerciales, impiden por la fuerza de la costumbre el ejercicio de un derecho del cual es titular toda la comunidad y que aún deben respetar las empresas prestadoras del servicio público de transporte.

3. Con la vulneración del espacio público, como consecuencia del funcionamiento de una terminal de transporte en unas vías del Municipio de San Sebastián de Mariquita, los peatones se ven afectados en su seguridad al encontrarse invadidas las calles por los automotores, impidiéndoles y privándolos de la libre circulación y locomoción.

4. La construcción y funcionamiento de una terminal de transporte exige la observancia de normas previamente establecidas que contienen requisitos tales como la existencia de una zona delimitada, una estructura apropiada y una organización para el desarrollo de sus actividades.

5. La adopción como terminal de transporte de la calle 7ª entre carreras 4ª y 6ª del Municipio de San Sebastián de Mariquita ha originado que los propietarios de los diferentes establecimientos cercanos al lugar aprovechen para utilizar los andenes en forma inapropiada, trasladando a ellos mesas y sillas, lo que obliga al peatón a bajarse a la vía pública, también atestada de automotores, poniendo en riesgo su vida.

6. Se trata de una de las calles más concurridas del municipio que además no cuenta con señalización alguna, tales como “cebras” demarcaciones sobre la vía, resaltos o reductores de velocidad, omisión que, aunada a la ocupación de los

andenes, propicia la ocurrencia de accidentes y atenta contra la prevención de riesgos y desastres. I.2. PRETENSIONES. Para el restablecimiento de los derechos colectivos que estima vulnerados, el actor solicita: “1. Se ordene, el retiro inmediato y definitivo del Terminal de Transportes de la calle séptima (7), desde la carrera cuarta (4) hasta la carrera sexta (6), lugar donde parquean los automotores de las diferentes empresas de transporte de carácter intermunicipal e interdepartamental.

2. Declarar que el municipio de San Sebastián de Mariquita a través de su alcaldesa, como primera autoridad de policía es responsable, por su omisión administrativa al no velar por la protección, seguridad e integridad del espacio público y por consiguiente no ejercer la inspección, vigilancia y medidas necesarias para la protección de los derechos e intereses colectivos.

3. Se ordene a la parte demandada diseñar y ejecutar, dentro de un término prudencial y perentorio, un adecuado plan de reubicación con el fin de conciliar el interés general y de evitar que se sigan vulnerando los derechos e intereses colectivos.

4. Se ordene a la parte demandada adoptar medidas eficaces, preventivas y correccionales tendientes a proteger los bienes de uso público como lo son las calles y vías del municipio de

Mariquita Tolima.

5. Se ordene a la parte demandada cancelar el incentivo previsto en la Ley 472 de 1998, y/o el señalado por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Tolima.

6. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte

demandada.”.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA (TOLIMA), mediante apoderado, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y además propone la excepción de falta de causa. Sostiene que la presente acción popular carece totalmente de fundamento por cuanto la calle séptima en ningún momento se ha tomado como terminal de transporte y menos aún existe vulneración alguna del espacio público. Explica que una cosa es la ubicación sobre la calle 7ª de los establecimientos de comercio correspondientes a cada una de las empresas transportadoras tanto municipales como intermunicipales y otra que el lugar se constituya en una terminal de transporte. Califica de lógico que los vehículos afiliados a cada una de las empresas lleven a cabo paradas temporales frente al establecimiento correspondiente para el ingreso y salida de pasajeros, lo que, a su juicio, no conlleva ninguna vulneración a los derechos colectivos. Agrega que si así ocurriera, entonces los paraderos de taxis, buses y busetas también contravendrían los bienes protegidos por la Ley 472 de 1998. Anota que los establecimientos de comercio de las diferentes empresas de transporte cuentan con los permisos pertinentes, frente a lo cual carece de disposición que impida su funcionamiento en dicho lugar. Además por seguridad de los pasajeros y por disposición legal, el contrato de transporte se entiende cumplido con la llegada a la oficina correspondiente y no en un lugar diferente a ella. No se explica como se pueden vulnerar los derechos de los peatones cuando en ningún momento los automotores invaden andenes u otra vía peatonal, dado que

la parada se realiza sobre la vía vehicular. Propone la excepción de falta de causa porque las situaciones descritas por el demandante en ningún momento constituyen ocupación del espacio público sino que corresponden a actividades del giro ordinario de una actividad de comercio lícita y de la prestación de un servicio público. Argumenta que aceptar las pretensiones de la demanda sería como negar un servicio de utilidad para toda la comunidad y conllevaría la parálisis del transporte no solo municipal sino intermunicipal. Recuerda que en la mayoría de las ciudades capitales existen las llamadas zonas de estacionamiento regulado, la cuales tienen plena validez legal como actividades propias de la autonomía de las entidades territoriales. Y aduce que aceptar la demanda sería como denegar toda posibilidad de estacionamiento vehicular transitorio. Destaca la ausencia de prueba que acredite su responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos cuyo amparo persigue el actor y resalta que a fin de declararla responsable resulta necesaria la ocurrencia de una actuación irregular que le sea imputable, es decir una actuación de la cual la persona pública sea autora, causante de un perjuicio cierto, real, especial y directo en cabeza de los sujetos titulares de los intereses afectados.

III. – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Tolima resuelve negar las pretensiones de la demanda.

Para adoptar esta decisión argumenta que las fotografías aportadas por el demandante como prueba de su dicho no pueden ser tenidas como tal por tratarse de documentos privados aportados al proceso previa a la admisión de la

demanda, que no pudieron ser cotejados a través de otros medios de prueba judicial procesal. En apoyo de su consideración cita la sentencia del 25 de julio de 2002, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, con ponencia de la Consejera Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, dentro del expediente núm. 13811. Destaca que si bien viene aceptada por el Secretario de Desarrollo Estratégico del Municipio de San Sebastián de Mariquita la necesidad prioritaria de construir una terminal de transportes, no es menos veraz que el demandante omitió probar suficientemente la vulneración de los derechos colectivos a su juicio comprometidos, lo cual le corresponde y al tenor del pronunciamiento del Consejo de Estado en materia de documentos privados. Advierte que el decir del demandante no requiere solamente ser relacionado como fundamento fáctico de la demanda, sino contar con apoyo probatorio suficiente que indique la ocupación indebida del espacio público, el peligro a que se exponen los bienes de uso público al igual que la seguridad y salubridad públicas, razón por la cual considera fundamental en este tipo de acciones que la parte actora provea el acervo probatorio necesario. Explica que en el asunto bajo examen se dicen las generalidades sobre la ocupación inapropiada de unas calles del municipio de San Sebastián de Mariquita, sin contribuir el actor con declaraciones que así lo confirmen y certificaciones de las autoridades municipales competentes sobre la invasión del espacio público a que hace referencia la demanda, o en general con cualquier otro medio probatorio que confirme su dicho. Al estimar que en el plenario no existen pruebas suficientes sobre la vulneración o

amenaza a que se ven expuesto los derechos colectivos señalados por el actor, estima procedente negar las pretensiones de la demanda. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor apela el fallo de primera instancia con miras a lograr su revocatoria y, en consecuencia, el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Sostiene, a diferencia de lo expresado por el a-quo, que las fotografías son documentos auténticos de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, respecto de las cuales la doctrina, como mecanismo auxiliar de la administración de justicia, les atribuye el valor probatorio de documentos representativos al predicar que las fotografías de personas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho existente al momento de haber sido tomadas. Para el caso bajo estudio insiste en que las fotografías aportadas revelan la invasión al espacio público en el Municipio de Mariquita (Tolima) y recuerda que también solicitó, para acreditar su dicho, la práctica de una inspección judicial que el a-quo desechó. Reitera que sí se encuentran vulnerados los derechos colectivos precisados en la demanda. Agrega que resulta inaceptable el argumento del demandado en el sentido de que las paradas de los diferentes medios de transporte se llevan a cabo de manera temporal para el ingreso y salida de pasajeros, porque la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia proferida con ponencia de la Consejera Dra. Olga Inés Navarrete Barreto dentro del expediente Núm. AP-169 resalta que la vía pública usada como parqueadero de vehículos de servicio público, así sea en forma transitoria, da lugar a una violación persistente, aunque

no permanente, del espacio público. Trascribe grandes apartes de la referida sentencia y pide de manera especial que se solicite a la Secretaría de Tránsito Municipal de Mariquita (Tolima) que informe si sobre plena vía se encuentra funcionando un terminal de transporte; y al Secretario de Desarrollo estratégico si el aludido terminal viene operando o no sobre la vía pública conculcando o no el espacio público. VCONSIDERACIONES DE LA SALA El actor le atribuye al Municipio de San Sebastián de Mariquita (Tolima) la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad pública, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto diferentes empresas trasportadoras, a ciencia y paciencia de la administración, han tomado como terminal de trasportes la calle 7ª entre carreras 4ª y 6ª de ese ente territorial, sector que se ha congestionado por la aglomeración de buses, busetas, taxis y vendedores ambulantes, en abierta invasión y posesión de las vías, lo cual también ha propiciado la ocupación de los andenes con mesas y sillas de los establecimientos de comercio del lugar, impidiendo el tránsito de los peatones que se ven obligados a bajarse a las congestionadas calles exponiendo sus vidas. El municipio argumenta la inexistencia de la aludida terminal de trasporte en el lugar descrito en la demanda y reconoce solamente la ubicación de las dependencias de empresas trasportadoras, tanto municipales como intermunicipales, cuyos buses tienen que parar obligatoriamente allí, en forma

temporal, para recoger y dejar pasajeros. Como prueba de su dicho el actor aporta catorce fotografías visibles a folios 3 y siguientes del expediente, solicitó la práctica de una inspección judicial que el aquo negó por innecesaria, y a petición suya se ofició a la Secretaría de Desarrollo Estratégico Municipal quien informó que se están aunando los esfuerzos para la culminación y aprobación de Plan de Desarrollo en el que se estipula la compra del terreno para la construcción de la terminal de trasportes como necesidad prioritaria. Al resolver una acción popular ejercida por hechos similares a los descritos en demanda cuyo estudio ahora ocupa a la Sala, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 1° de febrero de 2002, con ponencia de la Consejera Dra. Olga Inés Navarrete Barreto, dentro del expediente Núm. AP-169, dispuso: En el presente caso no solo se controvierte la existencia de un terminal de transporte urbano, sino la real y efectiva ocupación del espacio público por los automotores que tienen como paradero dicha zona, sin que ninguna autoridad se apersone del asunto como corresponde, pues se alude por cada una de ellas falta de competencia. La presencia de un terminal de transporte requiere de condiciones mínimas para su funcionamiento en una zona delimitada, en la cual deben respetarse las zonas para el uso normal de los peatones, para el parqueo, uso de casetas o sitios de expendio de comida y de esparcimiento, sin que se atente contra el medio ambiente sano, concebido como un conjunto de condiciones básicas que rodean a la

persona y le permiten su supervivencia biológica e individual, lo cual garantiza, a su vez, su desempeño normal y su desarrollo integral en el medio social.1 (...). Además los bienes de uso público figuran en la Constitución Política como de aquellos que reciben un tratamiento especial ya que son inalienables, inembargables e imprescriptibles; lo anterior aunado al hecho de que el artículo 82 de la Constitución Política determina como prioritaria la recuperación del espacio público por parte de las autoridades administrativas. Debe aclararse, para una mejor comprensión que la recuperación del espacio público, debe tener un campo de acción mayor al que se refiere el artículo 674 del Código Civil ya que, de conformidad con la Ley 9ª. de 1989, el destino de los bienes de uso público puede ser variado únicamente por los Concejos Municipales, las Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial o por iniciativa del Alcalde 1Corte Constitucional, sentencia SU - 442 de septiembre 16 de 1997, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara. o Intendente de San Andrés y Providencia. Esto significa que dichos espacios, y en el caso sub lite la vía pública, no puede ser obstruida, privando a las personas del simple tránsito por la misma. Es entonces, como lo señala la misma Constitución, el concepto de espacio público de carácter amplio, tanto que abarca como partes de éste el espacio aéreo, la superficie del mar territorial y de las vías fluviales, con el objeto de no limitarlo al ámbito del suelo físicamente considerado; así, pues, la finalidad de la Constitución y de la Ley al considerar los elementos y zonas que están dentro de la ciudad, no es

otra que el desarrollo de la misma desde el punto de vista urbano. Las vías, por regla general, son bienes de uso público y sólo excepcionalmente están afectas al uso privado o restringido, lo cual no significa que carezcan de las condiciones para ser calificadas como espacios públicos; por lo tanto, las vías que sean de uso público como las que no lo son, son parte del espacio público. De modo que el restringir a los particulares el uso del espacio público, como en el presente caso, causa violación de derechos, como el de locomoción, que se evidencia en el sub lite como queja de los habitantes del sector en comento. Por ello las medidas de recuperación del espacio público deben involucrar de manera coordinada a todas las autoridades obligadas a su defensa, mediante una tarea permanente, y no solo a través de esporádicas actuaciones. De lo contrario, so pretexto del ejercicio de cualquier actividad comercial o industrial, un grupo de personas terminan impidiendo, por la fuerza de la costumbre, el ejercicio de un derecho que corresponde a todos. Señala la Sala que la recuperación del espacio público demandada por la accionante, si bien no puede realizarse con violación del derecho al trabajo y al debido proceso, si requiere del despliegue de las competencias que la Constitución Política y la ley otorgan a las autoridades. Lo anterior, por cuanto en el Plan de Ordenamiento y en el Estatuto Urbano de la Capital, deben estar debidamente señaladas las zonas en las que se puede realizar una determinada actividad comercial o de servicios sin que ello pueda implicar de ninguna forma la invasión de los espacios públicos. En el evento de que las zonas en comento no estén disponibles, es obligación de la Administración habilitarlas con el

objeto de que las vías comunes no sean objeto del ejercicio de actividades privadas, aunque ellas estén encaminadas a la prestación de un servicio público. Ahora bien, en cuanto a las funciones como autoridad de policía por parte de la administración y del argumento del a quo de que no puede ser co - administrador, es de señalar que dicho poder policivo persigue imponer limitaciones a las libertades de los individuos, en pro del aseguramiento del orden público, cuyos elementos de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad pública constituyen bases suficientes para la preservación y mantenimiento del mismo por parte de la autoridad de policía. Por lo anterior, frente a la amenaza y vulneración de un derecho colectivo, corresponde la adopción de medidas eficaces, preventivas y correccionales, tendientes a proteger los bienes de uso público de atentados ocasionales y transitorios por parte de la propia autoridad, o de particulares, como en el presente caso. Sin desconocer que las Empresas Transportadoras cumplen un servicio público, tienen el deber, de conformidad con los preceptos constitucionales y las disposiciones legales, en especial las que se refieren a la organización de la ciudad y el urbanismo en general, de respetar el espacio público y evitar conflictos con los particulares en ejercicio de sus actividades. Por lo anterior a juicio de la Sala no puede decirse que se encuentren acreditadas por parte de la administración distrital y de la Policía Nacional operaciones de control y vigilancia suficientes en el sector de la perturbación, pues no se desconoce que un solo operativo realizado por la Policía y en horas en donde no es habitual el uso de la vía por los peatones y por los automotores en comento haya sido suficiente

para la protección del espacio público, por lo tanto, existe omisión de las entidades demandas generando desconocimiento de las obligaciones de vigilancia, control, preservación y guarda de la seguridad pública y de las garantías constitucionales tendientes al sostenimiento ambiental. Por otra parte, aunque las personas residentes en la zona, y que reclaman en defensa del espacio público, de su seguridad, salud personal y comunitaria, pueden iniciar las actuaciones pertinentes para garantizar la protección y defensa de sus derechos, no lo es menos que mediante la Acción Popular pueden lograr la protección de los derechos colectivos amenazados. De manera que, la Sala, revocará la sentencia apelada porque dentro de la actuación se probó que las entidades demandadas no han obrado con diligencia, ordenando que tanto la Alcaldía Local de Barrios Unidos, como la Alcaldía Mayor de Bogotá, en coordinación con la Policía Nacional, adoptan las medidas urgentes que sean necesarias para que el funcionamiento del “terminal de transportes de la carrera 24 entre calles 72 y 73”, no amenace ni vulnere el debido derecho del espacio público. (Negrillas y subrayas fuera del texto). De lo antes trascrito se observa que la decisión de conceder el amparo de los derechos colectivos vulnerados se tomó al encontrarse probado el hecho de que las entidades demandadas no habían obrado con diligencia en cuanto a la adopción de las medidas necesarias para que el aludido terminal de trasporte funcionara sin conculcar el derecho colectivo al espacio público. Sin embargo en el presente caso no existen suficientes elementos de juicio que permitan llegar a la misma conclusión pues el actor, a quien en principio

corresponde la carga de la prueba, no acredita la naturaleza o categoría de la vía, si es o no permitido el estacionamiento de automotores, la intensidad del tráfico vehicular por la misma, o la existencia de Plan de Ordenamiento Territorial que permita o prohíba estacionamientos vehiculares a lado y lado de la vía, el funcionamiento de locales comerciales, restaurantes, cafeterías y similares en el sector, así como también de locales de empresas de transporte municipal o intermunicipal con recogida y llegada de pasajeros; tampoco prueba el funcionamiento de los establecimientos de comercio sin la licencia respectiva o la prohibición en ella de ubicar mesas y sillas en parte del espacio público, etc., aspectos que en modo algunos pueden ser dilucidados por la fotografías acompañadas con la demanda que solo permiten asumir la existencia de buses y busetas apostados a los lados de una vía por la cual transitan igualmente taxis de servicio público y otros automotores, además de la ubicación en el sector de locales comerciales de diversa naturaleza. Empero ante la información suministrada por la Secretaría de Infraestructura Municipal de San Sebastián de Mariquita (Tolima) de venir adelantando todas la gestiones necesarias para la compra del terreno y la construcción en él de la terminal de transportes, deviene necesario exhortar al ente territorial para que mientras tal propósito se materializa imparta las ordenes necesarias a las autoridades competentes a su cargo a fin de que el tráfico y estacionamiento en el sector de la calle 7ª entre carreras 4ª y 6ª se haga conforme a la normativa pertinente, así como también el tráfico peatonal por sus andenes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Segundo: EXHÓRTASE al ALCALDE MUNICIPAL DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA

(TOLIMA) para que inmediatamente imparta las ordenes necesarias a las autoridades competentes a su cargo a fin que el tráfico y estacionamiento en el sector de la calle 7ª entre carreras 4ª y 6ª se haga conforme a la normativa pertinente, así como también el tráfico peatonal por sus andenes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del día 15 de junio de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN