CE-73001-23-31-000-2003-1581-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para controvertir actos administrativos / CANCELACION DE PATRIMONIO DE FAMILIAImprocedencia de la acción de cumplimiento. Marco legal / ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de la acción de cumplimiento para controvertirlo La acción de cumplimiento es ejercida contra la Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Ibagué para que de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996, por cuanto considera que esa funcionaria, al negar la solicitud de cancelación de la afectación a vivienda familiar de un inmueble sometido a registro para inscribir las medidas cautelares de embargo y secuestro ordenadas por el Juzgado 6 Civil del Circuito de Ibagué, omitió el deber jurídico contenido en esa disposición. En esencia, la acción de cumplimiento sub iúdice no sólo se dirige a reprochar la validez de actos administrativos que se consideran contrarios al artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996, sino a dejar sin efectos esas decisiones administrativas. En efecto, acceder a la pretensión del demandante implicaría, de un lado, anular el contenido de los actos de la administración que negaron una petición y, de otro, ordenar por vía de la acción de cumplimiento la cancelación de una anotación o de un registro en el folio de matrícula inmobiliaria. Es evidente, entonces, que el demandante no sólo discute la validez de actos administrativos sino que pretende el restablecimiento del derecho que considera afectado. Así las cosas, se tiene que

el demandante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reprochar la legalidad y obtener la nulidad del oficio número 3712 del 5 de diciembre de 2002 y de la Resolución número 576 del 30 de diciembre de 2002 de la Registradora Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué. Por consiguiente, la acción de cumplimiento resulta improcedente porque, en sentido estricto, no persigue la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo sino que busca impugnar la validez de dos actos administrativos, lo cual resulta ajeno a esta acción constitucional. Incluso, el demandante también podría acudir a la justicia contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad, para reprochar la legalidad de la Instrucción Administrativa número 01-46 de la Superintendencia de Notariado y Registro, por considerarla contraria al artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-158101(ACU)

Actor: JULIO RODRIGUEZ BETANCOURTH Demandado: OFICINA DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE IBAGUE Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda formulada, mediante apoderado,

por el señor Julio Rodríguez Betancourt, en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El señor Julio Rodríguez Betancourt, mediante apoderado, ejerció la acción de cumplimiento contra la Registradora Principal de la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué, con el objeto de que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996.

B.- HECHOS Como fundamento de la acción el demandante expone, en resumen, los siguientes hechos: 1°. Tal y como consta en la escritura pública número 0048 del 22 de enero de 1997 de la Notaría Sexta del Círculo de Ibagué, los señores Mario Alberto Novoa Reyes y Yolanda Aranguren Baquero constituyeron afectación de vivienda familiar sobre la casa de habitación con nomenclatura carrera 4ª número 28-32 de Ibagué. 2º. El señor Mario Alberto Novoa Reyes murió el 3 de abril de 1998. Por esa razón, se realizó la sucesión que consta en la escritura pública número 1176 del 28 de julio de 1999, la cual fue registrada en la oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué sin que se hubiere hecho referencia al levantamiento de la afectación a vivienda familiar que pesaba sobre el inmueble. 3°. El demandante inició proceso ejecutivo contra el señor Mario Alberto Novoa Reyes para efectuar el cobro de un título valor. El mandamiento de pago fue notificado al señor Novoa, pero fue suspendido hasta que se notificó a los herederos. El proceso se adelanta en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de

Ibagué. 4°. En el proceso ejecutivo se decretó el embargo y secuestro del inmueble en mención, pero la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué no lo inscribió porque el inmueble se encontraba con afectación a vivienda familiar. Ante la insistencia del juzgado esa entidad manifestó que no podía efectuar el registro porque, de acuerdo con una circular instructiva, sólo puede levantarse la afectación a vivienda familiar por sentencia judicial o por escritura pública. 5°. El señor Rodríguez Betancourt solicitó la cancelación de la afectación familiar, lo cual correspondió al Juzgado 5 de Familia de Ibagué. No obstante, mediante auto del 29 de octubre de 2002, ese juzgado rechazó la demanda porque, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 258 de 1996, cuando uno de los cónyuges fallece no se requiere pronunciamiento judicial para la cancelación de la afectación a vivienda familiar. 6º. En consideración con lo anterior nuevamente se solicitó a la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué que efectuara el registro de las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo. Pero, esa entidad se negó a hacerlo porque consideró que, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1250 de 1970, la cancelación de un registro sólo procede cuando se presente la cancelación del respectivo título. Así, mediante instrucción administrativa número 01-46 de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro, se unificaron los criterios de aplicación de la Ley 258 de 1996 en el sentido de indicar que la afectación puede ser cancelada mediante sentencia judicial o por decisión del

cónyuge supérstite protocolizada en escritura pública. 7º. Contra la decisión de la demandada se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante la Resolución número 576 del 30 de diciembre de 2002, en el sentido de negar la petición. Al efecto, la autoridad dijo que se remite al numeral 2º del Decreto 2158 de 1992 y a las instrucciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, en los cuales se deja en claro que, de acuerdo con los artículos 39 y siguientes del Decreto 1250 de 1970, la cancelación de un registro no puede hacerse de oficio por el registrador. 8º. La conducta asumida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué es contraria al artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996, según el cual la afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho sin necesidad de pronunciamiento judicial por muerte de uno o ambos cónyuges. Luego, la registradora demandada debe actuar de conformidad con esa disposición.

2. CONTESTACION La Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Ibagué contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma con fundamento en los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1°. La acción de cumplimiento tiene naturaleza residual y subsidiaria, pues sólo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial para exigir el cumplimiento de las normas. De consiguiente, esta acción resulta improcedente porque el demandante puede demandar en la vía contencioso administrativa el acto administrativo que resolvió negar la cancelación de la

afectación a vivienda familiar solicitada. 2°. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado para que proceda la acción de cumplimiento se requiere que la norma cuya observancia se reclama contenga una obligación clara y determinada, con lo cual se evita que esta acción sea utilizada para interpretar o definir el sentido de una norma, que es precisamente lo que pretende el demandante. 3º. En la matrícula inmobiliaria número 350-0048724 aparece como anotación número 13 la afectación a vivienda familiar. Luego, no puede registrarse en la anotación siguiente el embargo y secuestro del bien hasta tanto no se levante o cancele ese registro, por cuanto el artículo 7º de la Ley 258 de 1996 señala la inembargabilidad de los inmuebles que se encuentran afectados a vivienda familiar. 4º. El registro tiene un procedimiento propio que debe ser cumplido y, con base en éste, sólo se registran los actos, contratos o providencias que versen sobre inmuebles y/o la cancelación de los datos ya registrados, que cumplan con la solemnidad de la escritura pública (artículos 2º del Decreto 1250 de 1970 y 12 del Decreto 960 de 1970). Luego, el registrador no puede realizar la cancelación de un registro sin que medie la solemnidad a que hace referencia la ley. 5º. Al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 del Decreto 1250 de 1970 y 45 del Decreto 960 de 1970, la Corte Constitucional dejó en claro que si bien es cierto existen actos que operan de pleno derecho por mandato de la ley, no lo es menos que el legislador está facultado para señalar la forma en que debe

efectuarse la cancelación de los registros. Por ello, el artículo 4º de la Ley 258 de 1996 debe interpretarse de manera armónica con las disposiciones a que se hace referencia, con lo cual se deduce con claridad que la cancelación de la afectación debe realizarse por escritura pública que corren el cónyuge supérstite o los herederos. Por lo tanto, la cancelación del registro debe dirimirse en el juzgado de familia a solicitud de un cónyuge, el Ministerio Público o un tercero perjudicado con la adjudicación (artículo 4, numeral 7º, de la Ley 258 de 1996).

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 7 de noviembre de 2003, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la demandada “levantar la medida de afectación de vivienda familiar que recae sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 350-48724, en cumplimiento del art. 4, parágrafo 2º, de la Ley 258, a partir del momento en que se acredite el hecho de la muerte del sr. Mario Alberto Novoa Reyes, con el correspondiente certificado de defunción”. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1º. Pese al carácter subsidiario de la acción de cumplimiento el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 autoriza su procedencia cuando de no proceder el juez se deduzca un inminente perjuicio. Luego, debe entrarse a conocer de fondo el asunto planteado en la demanda.

2º. La lectura literal del artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996 muestra que no se requiere formalidad alguna para que cualquier interesado pueda solicitar el levantamiento de la afectación de vivienda familiar, pues basta acreditar la muerte de uno de los cónyuges. 3º. La observancia del Decreto 1250 de 1970 no debe afectar la aplicación de la Ley 258 de 1996, “pues como es bien conocido, la ley es jerárquicamente superior a un decreto, por lo cual si la ley, más un siendo posterior no establece expresamente requisitos o solemnidades para el levantamiento de la medida de afectación familiar, mal haría el intérprete en establecerlos”. Entonces, la demandada no puede justificar la falta de inscripción del embargo por formalismos que la Ley 258 de 1996 no establece. 4º. La demandada no puede justificar la inaplicación del artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996 por el hecho de existir una instrucción administrativa, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, aquellas no tienen fuerza vinculante superior a la ley. 4 - LA IMPUGNACION La Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Ibagué, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Como fundamento del recurso reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, agregó, en resumen lo siguiente: 1°. El Tribunal se equivoca al manifestar que la Ley 258 de 1996 tiene mayor jerarquía que el Decreto 1250 de 1970, pues este último es un decreto con fuerza

de ley que tiene el mismo rango normativo que la primera, por lo que debe ser acatada de manera obligatoria por todos los funcionarios que llevan el registro en el país. 2°. El Tribunal desconoce que las instrucciones administrativas son actos administrativos amparados de la presunción de legalidad, por lo que, de un lado, resultan obligatorias para sus destinatarios y, de otro, pueden ser impugnadas por medio de la acción contencioso administrativa de nulidad. Ahora, la instrucción administrativa en la que se apoya la decisión de negar el registro de la medida cautelar simplemente reglamenta o desarrolla el artículo 40 del Decreto 1250 de 1970, de ahí que tampoco resulte procedente la excepción de ilegalidad. 3º. El demandante le da al artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996 un alcance que no tiene porque esa norma simplemente define que cuando se presenta el fallecimiento de uno de los cónyuges titulares del inmueble con afectación a vivienda familiar no es necesario acudir a la autoridad judicial para que se declare la terminación de los efectos sino que el cónyuge o los herederos pueden realizarlo mediante escritura pública. Pero, como en este asunto, la solicitud de cancelación de la afectación proviene de un acreedor aquella debe ser analizada por la jurisdicción ordinaria para inferir si se trata de un justo motivo o no. 4º. En aplicación del principio de rogación que rige el sistema registral, la cancelación oficiosa de una inscripción en el registro por parte del registrador es restrictiva y taxativa, por cuanto sólo procede por expresa disposición de la ley. Por ejemplo, los señalados en los artículos 558 del Código de Procedimiento Civil,

33 y 35 del Decreto 1250 de 1970 y 13 del Decreto 2400 de 1989. II.- CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento. Improcedencia de la acción cuando existen otros instrumentos judiciales El artículo 87 de la Constitución consagró la acción de cumplimiento para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En desarrollo de esa disposición, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 dispuso que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en la ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En este sentido, es claro que el objeto de esta acción constitucional consiste en hacer efectivas las disposiciones jurídicas que contienen mandatos imperativos, por lo que su esencia es la vigencia del Estado de Derecho. En otras palabras, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos.

No obstante, la Ley 393 de 1997 reguló requisitos de procedibilidad y de improcedencia de esta acción constitucional. Así, el artículo 9º, segundo inciso, de esa normativa señaló que no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”1. Entonces, para lograr el efectivo cumplimiento de las disposiciones a que se refiere la Ley 393 de 1997, al igual que la acción de tutela, la acción de cumplimiento es residual porque solamente procede cuando el demandante no cuenta con otros mecanismos procesales para ello, salvo que se demuestre la situación excepcional y urgente de encontrarse frente a un perjuicio grave e inminente que autorice la intervención del juez constitucional. La acción de cumplimiento es ejercida contra la Registradora Principal de Instrumentos Públicos de Ibagué para que de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996, por cuanto considera que esa funcionaria, al negar la solicitud de cancelación de la afectación a vivienda familiar de un inmueble sometido a registro para inscribir las medidas cautelares de embargo y secuestro ordenadas por el Juzgado 6 Civil del Circuito de Ibagué, omitió el deber jurídico contenido en esa disposición. La norma cuyo cumplimiento reclama el demandante prescribe lo siguiente: “Parágrafo 2º. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin

necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario” Ahora, en el expediente se tiene que, efectivamente, la Registradora Principal de la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué, mediante oficio número 3712 del 5 de diciembre de 2002, se negó a cancelar la afectación a vivienda familiar subsistente en el folio de matrícula inmobiliaria número 350-0048724, por cuanto considera que ello sólo es posible “según lo consagrado en el artículo 39 y s.s. del Decreto 1250 de 1970... cuando se presente la cancelación del respectivo título o 1 La expresión resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998. acto o la orden judicial en tal sentido”. Para adoptar esa decisión, la administración se apoyó en la instrucción administrativa número 01-46 del 8 de junio de 2001 de la Superintendencia de Notariado y Registro (folio 2). Contra esa decisión se interpuso el recurso de reposición y apelación. El primero se resolvió mediante Resolución número 576 del 30 de diciembre de 2002, en el sentido de no reponer el auto objeto de recurso en consideración con los mismos argumentos expuestos en precedencia y el segundo fue rechazado. Se advirtió que “contra la presente resolución no procede recurso alguno y se declarará

agotada la vía gubernativa” (folios 6 y 7). De igual forma, se encuentra en el expediente copia de la Instrucción Administrativa número 01-46 de la Superintendencia de Notariado y Registro, “por la cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de enero 17 de 1996 sobre afectación a vivienda familiar y se derogan las Instrucciones Administrativas 09 de 1999 y 01-07 de 2001”. En el capítulo VII aparece lo siguiente: “Desafectación o levantamiento de la medida. La cesación de los efectos del régimen de que trata la Ley 258 de 1996, se produce por una cualquiera de las causales previstas en el artículo 4º de esta normatividad, a saber: a) Por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes, mediante el otorgamiento de escritura pública, cuya manifestación deberá constar de manera expresa en el texto del acto escriturario contentivo de la transferencia o constitución de gravamen u otro derecho real sobre el bien, o en acto escriturario separado. b) Por decisión judicial en firme. c) De pleno derecho, por muerte real o presunta de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, evento en el cual la cancelación de la escritura pública por la cual se constituyó la afectación se producirá por el cónyuge o compañero permanente supérstite, sin necesidad de pronunciamiento judicial” (subrayas fuera del texto) Lo anterior muestra con claridad dos aspectos. De un lado, que el incumplimiento del deber omitido cuya observancia reclama el demandante está contenido en los actos administrativos proferidos por la Registradora Principal de Instrumentos

Públicos de Ibagué, según los cuales se negó a cancelar la anotación de afectación a vivienda familiar que está registrada en el folio de matrícula inmobiliaria de un inmueble de propiedad de un tercero. De otro lado, que la decisión administrativa reprochada como contraria a la norma cuya observancia se reclama no sólo tiene como fundamento la interpretación sistemática de varias normas que regulan el registro de instrumentos públicos sino también un acto administrativo expedido por el Superintendente de Notariado y Registro, todos ellos amparados de la presunción de legalidad y constitucionalidad de las normas y de los actos administrativos. En otras palabras, en esencia, la acción de cumplimiento sub iúdice no sólo se dirige a reprochar la validez de actos administrativos que se consideran contrarios al artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996, sino a dejar sin efectos esas decisiones administrativas. En efecto, acceder a la pretensión del demandante implicaría, de un lado, anular el contenido de los actos de la administración que negaron una petición y, de otro, ordenar por vía de la acción de cumplimiento la cancelación de una anotación o de un registro en el folio de matrícula inmobiliaria. Es evidente, entonces, que el demandante no sólo discute la validez de actos administrativos sino que pretende el restablecimiento del derecho que considera afectado. Así las cosas, se tiene que el demandante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reprochar la legalidad y obtener la nulidad del oficio número 3712 del 5 de diciembre de 2002 y de la Resolución número 576 del

30 de diciembre de 2002 de la Registradora Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ibagué. De consiguiente, la acción de cumplimiento resulta improcedente porque, en sentido estricto, no persigue la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo sino que busca impugnar la validez de dos actos administrativos, lo cual resulta ajeno a esta acción constitucional. Incluso, el demandante también podría acudir a la justicia contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad, para reprochar la legalidad de la Instrucción Administrativa número 01-46 de la Superintendencia de Notariado y Registro, por considerarla contraria al artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996. De todas maneras, el Tribunal adujo que el artículo 9º, inciso 2º, de la Ley 393 de 1997 autoriza la procedencia excepcional de esta acción cuando, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Sin embargo, la Sala no comparte ese argumento por dos razones. De un lado, porque si bien es cierto la procedencia excepcional de la acción de cumplimiento está permitida cuando se trata de exigir el cumplimiento de una disposición jurídica para evitar la ocurrencia de un perjuicio grave e inminente, no lo es menos que dicha autorización no implica la sustitución de los procesos ordinarios por el de la acción de cumplimiento. Entonces, si, en sentido estricto, la demanda no pretende el cumplimiento de una norma sino la nulidad de actos administrativos por considerarlo contrario a la norma cuya observancia reclama, de todas

maneras no resulta procedente la acción de cumplimiento porque para ello el legislador diseñó las acciones contencioso administrativas correspondientes. De otro lado, porque aún si en gracia de discusión se acepta que el demandante pretendía el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley, de todas maneras no se evidencia un perjuicio grave e inminente, que en esencia es de naturaleza patrimonial. Luego, es evidente que, en este asunto, el demandante tendría otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del artículo 4º, parágrafo 2º, de la Ley 258 de 1996, por lo que no resulta procedente la acción de cumplimiento sub iúdice. Por las razones expuestas en precedencia, se debe revocar la sentencia apelada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Revócase la sentencia del 7 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda formulada, mediante apoderado, por el señor Julio Rodríguez Betancourt, en ejercicio de la acción de cumplimiento. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA Ausente con excusa

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General