CE-73001-23-31-000-2003-2274-01(3414)-2004

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia de suspensión provisional. Requisitos para decretar la suspensión / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para que proceda su decreto. Demostración del perjuicio no se requiere en acción electoral / ACCIÓN ELECTORAL - En orden a obtener suspensión provisional no se requiere demostración del perjuicio Común a las acciones de nulidad y las de nulidad y restablecimiento del derecho, para los efectos de la suspensión provisional de los actos administrativos, es la violación de una norma jurídica en grado manifiesto, en forma ostensible o palmar, de tal suerte que para arribar a esa conclusión sólo baste realizar una confrontación entre el acto acusado y la disposición jurídica que se invoque como infringida, constatación que igualmente puede surtirse a través del examen de documentos públicos acompañados con la solicitud. El deber de demostrar, así sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o pueda llegar a causar al actor, solamente es predicable de las acciones distintas de la de nulidad, verbi gratia, frente a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción contractual. Empero, esa exigencia no es de recibo en punto de las acciones de nulidad simple, entre ellas la electoral, puesto que tanto en la acción de nulidad como en la acción contenciosa electoral, el petitum de la demanda no abarca posibilidad diversa que la salvaguarda objetiva del ordenamiento jurídico, ajena a cualquier pretensión de índole subjetivo que pueda tener el actor. Ahora bien, para la parte demandante se presenta violación

manifiesta de la ley con el acto acusado, puesto que en su opinión, con la elección del demandado como alcalde municipal de Cajamarca, se violó el requisito previsto en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994. Para la Sala la violación del precepto anterior no puede surgir en grado manifiesto con la simple confrontación entre dicha calidad y el acto acusado, incluso con el auxilio de las pruebas aportadas, puesto que la formulación del cargo de nulidad envuelve una afirmación de carácter indefinido, sin referencia alguna a circunstancias de modo, tiempo y lugar, que conlleva un análisis probatorio que supera, de lejos, la mera confrontación requerida para la violación ostensible de la norma. Pues bien, por la falta de ostensibilidad de la supuesta violación denunciada por el solicitante, y por la naturaleza misma de la calidad que según el actor le hizo falta, la medida de suspensión provisional no procede, razón suficiente para confirmar el auto recurrido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., seis (6) de Julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-2274-01(3414)

Actor: JOSÉ SILVINO GIL CÁRDENAS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CAJAMARCA Decide la Sala del Recurso de Apelación formulado por la parte demandante contra el auto del 12 de diciembre de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Tolima, dentro de la Acción Electoral promovida por JOSÉ

SILVINO GIL CÁRDENAS.

ANTECEDENTES El Objeto de la Acción Se endereza la demanda a obtener la nulidad del acto de elección de EVERARDO RODRÍGUEZ GUEVARA como alcalde municipal de Cajamarca, período 20042007, contenido en el acta parcial de escrutinio E-26 AG del 28 de octubre de 2003, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal. La causal de nulidad que se edifica según la parte actora corresponde a la consagrada en el numeral 5º del artículo 223 del C.C.A., porque el alcalde electo no contaba con la calidad prevista en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994. La Decisión del A-quo El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima negó la medida precautelativa arguyendo que los requisitos para su viabilidad son los previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 152 del C.C.A., puesto que la acción electoral es distinta de la acción de simple nulidad, y que el examen de las calidades del alcalde electo obliga a hacer un examen profundo de lo debatido. Concretamente adujo: “Es claro para la Sala, que los razonamientos expuestos por el demandante, para solicitar la Suspensión Provisional del acto administrativo, conducen a penetrar al fondo del asunto, pues el tema respecto de las calidades para ser elegido Alcalde y el cumplimiento de estas condiciones por parte de éste, es el tema de la sentencia del presente caso, y esta decisión, sólo se puede dilucidar o resolver penetrando al fondo del asunto que en esta oportunidad procesal no es dable.

Además obsérvese que el numeral 3 del art. 152 del C.C.A., establece que para acciones diferentes a la de nulidad se debe demostrar el perjuicio que la ejecución del acto demandado podría causar al actor; requisito que no se cumplió en este caso, puesto que el actor guardó silencio frente al perjuicio exigido por la norma” El Recurso de apelación En tiempo la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que denegó la suspensión provisional deprecada y con el fin de modificar la decisión adoptada, se afirmó que el Tribunal incurrió en error al considerar como requisito para la procedencia de la medida, la demostración de un perjuicio por parte del actor, lo cual no aplica en la acción electoral por buscar el control abstracto de la legalidad; además, la medida alegada surge en grado manifiesto con el material probatorio presentado con la demanda. Trámite del recurso El auto del 12 de diciembre de 2003, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada, se notificó por estado el 16 de diciembre siguiente y el recurso de alzada se formuló 19 del mismo mes; sin embargo, se concedió con auto del 5 de mayo de 2004, el que se decide de plano luego de las siguientes, CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 12 de diciembre de 2003, mediante el cual se negó la suspensión provisional del acto acusado, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A.

Suspensión provisional y el caso concreto En aplicación del principio de legalidad se presume que los actos administrativos, en su expedición, estuvieron ajustados a Derecho y que por lo mismo, una vez ejecutoriados se tornan de obligatorio cumplimiento; sin embargo, para preservar la legalidad abstracta y el orden jurídico la constitución política de 1991 confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos (art. 238), solamente si con ellos se ha trasgredido, en grado manifiesto, una norma jurídica. La regulación jurídica de la suspensión provisional así lo revela cuando en el artículo 152 del C.C.A., se establecen como requisitos para su viabilidad los siguientes: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentada antes de que sea admitida;

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” Común a las acciones de nulidad y las de nulidad y restablecimiento del derecho, para los efectos de la suspensión provisional de los actos administrativos, es la violación de una norma jurídica en grado manifiesto, en forma ostensible o palmar,

de tal suerte que para arribar a esa conclusión sólo baste realizar una confrontación entre el acto acusado y la disposición jurídica que se invoque como infringida, constatación que igualmente puede surtirse a través del examen de documentos públicos acompañados con la solicitud. La medida resulta improcedente si para avizorar la infracción al ordenamiento jurídico es menester hacer lucubraciones o razonamientos profundos y sistemáticos, si más allá de la confrontación entre la norma, el acto acusado y las pruebas presentadas, se debe hacer una valoración mancomunada, sistemática y profunda de la prueba documental anexada y de la norma invocada, puesto que tal tipo de razonamientos solamente se pueden hacer al momento de fallar, garantizando al sujeto pasivo de la acción su derecho a la defensa y a contradecir todos y cada uno de los medios de prueba que para sustentar la causal de nulidad anexa el accionante. El deber de demostrar, así sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o pueda llegar a causar al actor, solamente es predicable de las acciones distintas de la de nulidad, verbi gratia, frente a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción contractual. Empero, esa exigencia no es de recibo en punto de las acciones de nulidad simple, entre ellas la electoral, puesto que tanto en la acción de nulidad como en la acción contenciosa electoral, el petitum de la demanda no abarca posibilidad diversa que la salvaguarda objetiva del ordenamiento jurídico, ajena a cualquier pretensión de índole subjetivo que pueda tener el actor. El contencioso electoral,

lo mismo que la acción de nulidad simple, se encamina a declarar la nulidad de los actos de la administración, para que una vez removida la causal generadora de invalidez se restablezca el ordenamiento jurídico, escenario en el que cualquier aspiración resarcitoria de índole subjetivo está descartada, en virtud a que el legislador delimitó, con precisión el objeto del proceso de nulidad simple (C.C.A. Art. 84. Subrogado D.E. 2304 de 1989, artículo 14), el cual tiene gran afinidad con el asignado al contencioso electoral (C.C.A. Arts. 227 a 229), los que en manera alguna coinciden con el objeto de otras acciones como las de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual (C.C.A. Arts. 85 subrogado D.E. 2304 de 1989 artículo 15, y 87 modificado Ley 446 de 1998 artículo 32). Surge de lo anterior que en punto de la acción contenciosa electoral no se puede exigir, al examinar la medida de suspensión provisional, la prueba del perjuicio que se causa o se pueda causar al actor con la ejecución del acto cuestionado, sencillamente porque se trata de un requisito inexistente para aquellas acciones que buscan la primacía del ordenamiento jurídico, sin consideración a pretensión económica alguna. Ahora bien, para la parte demandante se presenta violación manifiesta de la ley con el acto acusado, puesto que en su opinión, con la elección de EVERARDO RODRÍGUEZ GUEVARA como alcalde municipal de Cajamarca - Tolima, período 2004 - 2007, se violó el requisito previsto en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994,

que literalmente expresa: “Artículo 86. Calidades. Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. (…)” Para la Sala la violación del precepto anterior no puede surgir en grado manifiesto con la simple confrontación entre dicha calidad y el acto acusado, incluso con el auxilio de las pruebas aportadas, puesto que la formulación del cargo de nulidad envuelve una afirmación de carácter indefinido, sin referencia alguna a circunstancias de modo, tiempo y lugar, que conlleva un análisis probatorio que supera, de lejos, la mera confrontación requerida para la violación ostensible de la norma. Arribar a la conclusión de que el ciudadano EVERARDO RODRÍGUEZ GUEVARA no contaba con la calidad exigida en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, no puede surgir del examen aislado de las pruebas aportadas ab initio por el actor; por el carácter indefinido ínsito en la afirmación lanzada por la parte accionante, la carga de la prueba se invierte y se radica en el sujeto pasivo de la acción, quien en el seno de la contienda procesal tiene el deber de desvirtuar tal afirmación, pero todo ello, por supuesto, en el desarrollo mismo del proceso, pues si bien el actor trae algunas referencias probatorias, ellos representarían momentos aislados de la vida del alcalde electo. Pues bien, por la falta de ostensibilidad de la supuesta violación denunciada por el

solicitante, y por la naturaleza misma de la calidad que según el actor le hizo falta, la medida de suspensión provisional no procede, razón suficiente para confirmar el auto recurrido. Ahora, al margen de la discusión jurídica objeto de la alzada, advierte la Sala que no obstante haberse presentado el recurso de apelación el 19 de diciembre de 2003, este fue concedido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima hasta el 5 de mayo de 2004, lo cual demuestra una demora excesiva en su tramitación, razón por la cual se compulsarán copias con destino al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria, a efecto de que adelante la investigación correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, RESUELVE Primero. Confírmase el auto proferido el 12 de diciembre de 2003, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por el ciudadano JOSÉ SILVINO GIL CÁRDENAS, en cuanto negó la suspensión provisional del acto de elección de EVERARDO RODRÍGUEZ GUEVARA como alcalde municipal de Cajamarca, período 2004 - 2007. Segundo. Remítase copia del expediente con destino al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria, a efecto de que investigue la conducta morosa en que incurrió el Tribunal a-quo en el trámite del recurso de apelación formulado contra el auto que negó la suspensión provisional. Tercero. Devuélvase el expediente a la oficina de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA