CE-73001-23-31-000-2004-00003-01(AP)-2010

ACCION POPULAR - Naturaleza. Características / ACCION POPULARVulneración del derecho a la no contaminación visual y del paisaje La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. Respecto de las fotografías aportadas por el actor y la Sociedad demandada, en ninguno de los casos se tiene certeza de la fecha en que fueron tomadas las mismas, con el fin de determinar si al momento de la presentación de la acción existía la vulneración. En sentencia de 1° de julio de 2004 expediente AP-2002-01768, la Sala sostuvo que “En tratándose de acciones populares no basta con promoverlas indicando los derechos colectivos transgredidos, sino que al juez se le deben suministrar elementos de juicio que le permitan establecer la vulneración alegada, lo que supone una labor diligente del demandante, que en caso de que prosperen las pretensiones, es lo que permite reconocerle el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Por el contrario, cuando como en este caso, se muestra negligencia en el trámite del proceso, pues los actores no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, no dieron cumplimiento al

artículo 21 de la Ley 472 de 1998, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, según da cuenta el folio 62 del expediente, ni alegaron de conclusión, tal inactividad es demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción.” Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba en las acciones populares, la Sala ha sido reiterativa en señalar que ésta recae en el actor, salvo que por razones de carácter económicos o técnicos le sea imposible cumplir con dicha carga, razones que en el presente caso no fueron alegadas ni mucho menos demostradas. En sentencia de 18 de abril de 2007 expediente AP-2004-00425-01, la Sala sostuvo que “Ahora bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda. Y se afirma que en principio porque por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate, situación que en el caso concreto no se da. En efecto, es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga

por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.” FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30

NOTA DE RELATORIA: Sobre acciones populares y derechos colectivos transgredidos: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 1 de julio de 2004, Rad. AP 2002-01768, MP. Marco Antonio Velilla Moreno. Sobre la carga de la prueba: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de abril de 2007,

Rad. AP 2004-0042501, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00003-01(AP)

Actora: MAGDA JEANNETTE RODRIGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó el amparo de los derechos invocados como vulnerados.

I.- ANTECEDENTES I.1La Demanda La ciudadana Magda Jeannette Rodriguez, actuando en nombre propio, presentó

acción popular contra Gaseosas Mariquita S.A. y el Municipio de San Sebastián de Mariquita, en defensa de los derechos colectivos a la no contaminación visual y del paisaje, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 140 de 1994. I.2. Hechos La accionante advirtió que en el inmueble ubicado en la “Cra. 7 calle 2 y/o calle 2ª Cra. 7 A 8 A” donde funciona Gaseosas Mariquita S. A., se anuncia en 3 oportunidades y en 2 muros contiguos la marca denominada “PEPSI” desde hace 10 años. Arguyó que la distancia que se encuentra entre uno y otro anuncio es inferior a 80 metros y la dimensión de la palabra “PEPSI” es de 8 metros cuadrados, además, la publicidad exterior no se encuentra registrada en la Alcaldía de Mariquita. Sostuvo que dicha marca no paga los impuestos al Municipio de Mariquita por los anuncios publicitarios objeto de la presente acción, vulnerando de esta forma el principio de moralidad administrativa, ya que está causando un detrimento al patrimonio público. Adujo que hasta la fecha, la Administración Municipal no ha adelantado las acciones administrativas correspondientes a fin de determinar si la publicidad visual exterior se ajusta a los parámetros legales, ni ha impuesto la multa de que trata el artículo 13 de la Ley 140 de 1994 al anunciante, arrendatario o dueños del inmueble, así como tampoco ha cobrado los impuestos correspondientes. I.3. Pretensiones. Solicitó que se protejan los derechos e intereses colectivos amenazados o vulnerados, ordenando a la parte accionada el retiro o modificación de la

publicidad exterior visual que se encuentra en los muros del predio donde se está ubicada Gaseosas Mariquita S.A. Solicitó que le sea fijado como incentivo el 15 por ciento del valor que recupere el Municipio de Mariquita con ocasión de la presente acción, por concepto de los impuestos dejados de cancelar en los últimos 10 años por publicidad exterior; de igual forma, requirió el incentivo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Que se integre un Comité de Verificación para el cumplimiento de la sentencia, el cual deberá ser conformado por el Contralor, el Personero Municipal, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación o sus respectivos delegados y el accionante y, que se compulsen copias de la providencia a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para lo de su competencia. I.4. Defensa Gaseosas Mariquita advirtió que los anuncios a que hace referencia el actor fueron borrados desde antes de la presentación de la acción popular. Adujo que los anuncios fueron plasmados en el año 2003, pero en diciembre de ese mismo año, fueron borrados. De otra parte, señaló que es embotellador autorizado de “PEPSI INC” lo que la faculta a utilizar el nombre PEPSI, así como también paga al Municipio los impuestos por avisos y tableros de las marcas “POSTOBON”, “PEPSI”, “HIT”, y “AGUA CRISTAL”, para lo cual debe informar al Municipio las marcas que representa con el fin de censar la publicidad visual instalada y efectuar la correspondiente liquidación del impuesto, por lo que no es cierto que no se

hubiesen pagado tales impuestos. Conforme a lo anterior, no se configure la vulneración alegada por el actor y, si existió, fue en el año 2003 y aún así sus efectos cesaron. El Municipio de Mariquita adujo que Gaseosas de Mariquita S.A. se encuentra inscrita en el Registro de Industria y Comercio que lleva la Secretaría de Hacienda, en consecuencia se está obligado, a pagar los impuestos de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros; y que, si se presentara una morosidad, que no es del caso, debe ser ventilada mediante procedimientos tributarios y por la jurisdicción coactiva, no por vía de acción popular. Propuso la excepción que denominó “improcedencia de la acción popular”, pues ésta no es el único mecanismo a través del cual pueden salvaguardarse lo derechos colectivos, que para el presente caso es la acción de cumplimiento. También propuso las excepciones de “inexistencia del daño contingente, peligro, amenaza, vulneración agravio sobre los derechos e intereses colectivos”, “inexistencia de vulneración del ordenamiento jurídico” y “buena fe”, ya que el actor no probó los hechos de su demanda, además, ningún ciudadano ha presentado quejas relacionadas con el espacio público o la presunta contaminación visual alegada. Por lo anterior solicitó no condenar en costas al Municipio y no ordenar el incentivo requerido por el actor. I.5 Pacto de Cumplimiento El 28 de febrero de 2005 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, con la presencia del

Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo, el Alcalde de Mariquita con su apoderado, el representante legal de Gaseosas Mariquita S.A. y su apoderado, quienes manifestaron que la vulneración aducida por el actor había sido superada mucho antes de la presentación de la acción popular, así como también señalaron que el actor no probó la vulneración pues no se tiene certeza acerca de la fecha en que fueron tomadas la fotografías que sustentan su petición. Por lo anterior y por la inasistencia del demandante, la audiencia se declaró fallida. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 16 de diciembre de 2005, negó el amparó de los derechos colectivos invocados como vulnerados por el actor. Argumentó que el actor no logró demostrar la vulneración de los derechos colectivos alegados, pues las fotografías anexadas no tenían fecha que pueda indicar que al momento de instaurar la acción popular existieran en los muros de Gaseosas Mariquita S.A. la publicidad de la marca PEPSI, antes bien, el representante legal de dicha sociedad alegó que no existe publicidad alguna y allegó al expediente registro fotográfico en los que se verificó que en efecto no existe la mentada publicidad. Adujo que la acción popular fue interpuesta cuando ya no existían los avisos publicitarios, lo cual se probó con el contrato de prestación de servicios de 11 de diciembre de 2003, cuyo objeto era el mantenimiento de la facha principal de Gaseosas Mariquita. Puso de presente que la actuación del demandante en el trámite de la acción fue pasiva ya que no probó los hechos y no asistió a la audiencia de pacto de

cumplimiento. III.- EL RECURSO DE APELACION La accionante manifestó en su escrito de apelación que su actitud no fue pasiva, como lo afirmó el Tribunal ya que presentó excusa por la inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento. En cuanto al Contrato de Prestación de Servicios que sirvió de fundamento para la decisión de primera instancia, no fue pedido en la contestación de la demanda ni aportado como prueba, tampoco fue incorporado mediante auto que debió proferirse antes de dictar la sentencia, ni mucho menos se dio traslado del documento, vulnerándose su derecho al debido proceso, en tanto que se trata de una prueba de la cual no tuvo conocimiento, contradiciendo así, el principio de publicidad y contradicción. Arguyó que el citado contrato no constituye plena prueba sino un indicio porque en ella no se señala la fecha de ejecución, cumplimiento del objeto del contrato, ni de su liquidación y pago. Señaló que las fotografías aportadas por la Sociedad demandada son un dibujo efectuado en computador y no contienen la fecha de creación. Consideró que la carga de la prueba le corresponde a Gaseosas Mariquita S.A., quien tiene que demostrar que los avisos fueron borrados antes de la presentación de la acción popular, entonces, como ello no se logró probar en el proceso, se debe presumir que en el momento de la presentación de la acción los avisos existían. Argumentó que teniendo en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba, ninguna de las entidades demostró la cancelación del impuesto de avisos y tableros de la marca “PEPSI”. Por todo lo anterior, solicitó revocar el fallo impugnado y conceder las

pretensiones de la demanda. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. La actora a fin de probar la vulneración alegada, allegó unas fotografías obrantes a folios 4 al 5 en las que se evidencia en un muro la publicidad de la marca “PEPSI”, un certificado de existencia y representación de la sociedad Gaseosas Mariquita S.A. y, además, solicitó un despacho comisorio a fin de verificar los hechos de la demanda, prueba de la cual desistió mediante oficio de 28 de febrero de 2005, solicitud que fue aceptada en auto de pruebas de 6 de abril de 2005. Por su parte, la empresa Mariquita S.A. allegó registro fotográfico a folios 34 al 36 que muestra que el muro relacionado en la acción no posee ningún tipo de publicidad; también allegó su certificado de libertad y tradición y solicitó una inspección judicial para corroborar que las fotos aportadas se encuentran ajustadas a la realidad. La inspección fue ordenada por el Tribunal mediante el auto de pruebas referido, sin embargo, no se pudo llevar a cabo debido a que la

parte accionante no suministró los recursos para efectuarla. Observó la Sala que una vez proferido el auto de pruebas, Gaseosas Mariquita S.A., aportó contrato de prestación de servicios mediante el cual el representante legal celebró contrato para el mantenimiento del muro de la fachada principal consistente en “…la raspada de toda la pintura aplicada anteriormente, resane de las partes que se encuentren deterioradas y aplicación de vinilo color azul postobon…” . De lo anterior, la Sala estima conveniente hacer las siguientes precisiones: En cuanto a las fotografías aportadas por el actor y la Sociedad demandada, en ninguno de los casos se tiene certeza de la fecha en que fueron tomadas las mismas, con el fin de determinar si al momento de la presentación de la acción existía la vulneración. De otra parte y en relación con la inspección judicial que no pudo llevarse a cabo, cabe resaltar que el Tribunal en atención del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, debió impartir las ordenes necesarias para suplir las deficiencias y obtener el material probatorio que sirva de fundamento para proferir un fallo de mérito, esto es, debió ordenar la inspección con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, creado por esta misma Ley en sus artículos 70 a 73, lo cual no se hizo. En relación con el contrato de prestación de servicios aportado por la Sociedad después del auto de pruebas, no puede ser tenido en cuenta ya que como lo afirma el actor en su escrito de apelación, no pudo controvertir. Ahora bien, la Sala observa que la actora no asistió a la audiencia de pacto de

cumplimiento realizada el 28 de febrero de 2005, sin embargo, el mismo día otorgó poder al abogado John Freddy Bustos Lombana quien allegó escrito en el cual manifestó que la accionante no puede comparecer a la audiencia debido a que se encontraba incapacitada por enfermedad, como se advertía en la constancia médica allegada, no obstante y pese a que presentó excusa por la inasistencia, el apoderado no se hizo presente en la audiencia estando en capacidad de hacerlo, con el fin de debatir las afirmaciones hechas por los intervinientes y de aportar pruebas tendientes a demostrar la vulneración, máxime si se tiene en cuenta que en dicha audiencia el Procurador Judicial manifestó que las fotografías aportadas no contenían el dato exacto de la fecha en que fueron tomadas. También es importante resaltar que la actora, en el mismo escrito en el que presentó la excusa, desistió del despacho comisorio solicitado en la demanda, el cual constituía una prueba idónea para demostrar su dicho. Además, es importante anotar que el accionante no presentó lo alegatos de conclusión. Visto lo anterior, concluye la Sala que su actitud fue pasiva e inoperante, pues no aportó elementos de juicio que permitieran convencer al juez y comprobar los hechos alegados. En relación con lo anterior, en sentencia de 1° de julio de 2004 (Expediente: AP2002-01768, actor: Carlos Bernardo Medina Torres y Otro, Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno), la Sala sostuvo que: “En tratándose de acciones populares no basta con promoverlas indicando los derechos colectivos transgredidos, sino que al juez se le

deben suministrar elementos de juicio que le permitan establecer la vulneración alegada, lo que supone una labor diligente del demandante, que en caso de que prosperen las pretensiones, es lo que permite reconocerle el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Por el contrario, cuando como en este caso, se muestra negligencia en el trámite del proceso, pues los actores no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, no dieron cumplimiento al artículo 21 de la Ley 472 de 1998, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, según da cuenta el folio 62 del expediente, ni alegaron de conclusión, tal inactividad es demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción.” Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba en las acciones populares, la Sala ha sido reiterativa en señalar que ésta recae en el actor, salvo que por razones de carácter económicos o técnicos le sea imposible cumplir con dicha carga, razones que en el presente caso no fueron alegadas ni mucho menos demostradas. En sentencia de 18 de abril de 2007 (Expediente: AP-2004-00425-01, actora: Dolly Rojas Morera, Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) la Sala sostuvo: “Ahora bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio1, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los

derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda. Y se afirma que en principio porque por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate, situación que en el caso concreto no se da. En efecto, es evidente que no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.” Lo precedente conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 1 No obstante, como lo dispone esa misma norma, “... si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella”, además, en el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 16 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la acción instaurada.

SEGUNDO: COMUNIQUESE esta decisión a las partes.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión de veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010).

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO