CE-73001-23-31-000-2004-00480-01(PI)-2004

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Naturaleza: cumplen funciones de seguridad social / SUBSIDIO FAMILIAR - Naturaleza Conforme a los Estatutos de COMFATOLIMA, esta entidad, persona jurídica de derecho privado, cumple funciones de seguridad social. Según certificación, emanada del Director Administrativo de COMFATOLIMA, de fecha 24 de febrero de 2004, la Caja administra recursos parafiscales y cumple funciones de seguridad social en el Municipio de Ibagué y en el Departamento del Tolima; su objetivo es promover la solidaridad social entre empleadores y trabajadores, atendiendo y favoreciendo la integración y fortalecimiento económico, moral y cultural de la familia, por medio del otorgamiento de subsidios en dinero y/o en especie a las familias de los trabajadores, con base en el número de hijos. El subsidio familiar, que corresponde otorgar a las Cajas de Compensación, creado por la Ley 21 de 1982, se considera una prestación de carácter económico; además de que de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, tales Cajas deben destinar un porcentaje de los recaudos del subsidio familiar que administran para financiar el régimen de subsidios en salud, régimen este que según definición del artículo 211, en armonía con el artículo 201, ibídem, forma parte del Sistema general de Seguridad Social en Salud. Sobre el punto el artículo 39 de la Ley 21 de 1982 categóricamente señala: “Las Cajas de compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se

hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley”. CONCEJAL - Pérdida de la investidura por violación de incompatibilidades: contratista en caja de compensación familiar / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Incompatibilidad: Contratista en Caja de Compensación Familiar Está demostrado en el proceso que el demandado fue elegido Concejal de Ibagué para el período 2004-2006 y según certificación expedida el 16 de febrero de 2004 por el Jefe de Recursos Humanos de la Caja de Compensación Familiar del Tolima “COMFATOLIMA”, labora en dicha entidad desde el 16 de abril de 2002, vinculado mediante contrato que vence el 15 de abril de 2004. De lo que ha quedado reseñado deduce la Sala que la diferencia que pretende establecer el demandado entre los conceptos: “función de seguridad social” y “prestación del servicio de seguridad social” no tiene incidencia para los efectos de la norma legal que consagra la incompatibilidad, pues ambos tienen íntima relación, al punto que son inescindibles, en la medida en que no se concibe la prestación de un servicio público de seguridad social sino en desarrollo de funciones de seguridad social. Estima también la Sala que el propósito de la consagración de esa incompatibilidad no es solo, como lo interpreta el demandado, evitar que en virtud de su ejercicio como Concejal éste pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el Municipio tiene reservada una posición protagónica, sino, ante todo, impedir que dada su condición de contratista pueda influir en el electorado en cuanto a su voluntad de voto, colocándose así en ventaja frente a los demás aspirantes al Concejo. Por lo

precedentemente expuesto, para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00480-01(PI)

Actor: EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE Demandado: JORGE ALBERTO PEÑA GARCÍA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE contra la sentencia de 26 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decretó la pérdida de investidura del Concejal de Ibagué Jorge Alberto Peña García. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE, con fundamento en los artículos 123 de la Constitución Política; 39 de la Ley 21 de 1982; 45 y 55 de la Ley 136 de 1994; 41 numeral 5 y 48 de la Ley 617 de 2000, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, tendiente a que mediante sentencia se decretara la Pérdida de la Investidura del Concejal del Municipio de Ibagué, señor JORGE ALBERTO PEÑA GARCÍA, elegido para el período constitucional que va del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2006, por haber incurrido en la

causal de violación al régimen de incompatibilidades prevista en los artículos 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 617 de 2000, y 48 de la Ley 617 de 2000. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, lo siguiente: Que el demandado JORGE ALBERTO PEÑA GARCÍA, fue elegido Concejal de Ibagué el 26 octubre de 2003, para el período constitucional comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006. Afirma que el demandado, simultáneamente con el ejercicio del cargo público de Concejal, desempeñó el cargo de Jefe de División de Vivienda en la Caja de Compensación Familiar del TolimaComfatolima, por el cual recibía una asignación mensual de $1’579.000.oo. Anota que la Caja de Compensación Familiar del Tolima es una persona jurídica de derecho privado, sin animo de lucro, organizada como corporación en la forma prevista en las leyes civiles, que cumple funciones de seguridad social en los Municipios del Departamento del Tolima, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982; administra recursos parafiscales conforme a los artículos 7° y 39 de la Ley 21 de 1982; 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política; y está sometida al control y vigilancia del Estado, a través de la Superintendencia de Subsidio Familiar. Expresa que en razón de estos hechos el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar del Tolima consultó a la Superintendencia de Subsidio

Familiar sobre la naturaleza de las funciones que dicha entidad cumplía, así como sobre la posible violación del régimen de incompatibilidades por parte del demandado, cuyo concepto demuestra claramente la configuración de la causal invocada. Plantea que los artículos 123 de la Constitución Política; 39 de la Ley 21 de 1982; 45 y 55 de la Ley 136 de 1994; 41 numeral 5 y 48 de la Ley 617 de 2000, establecen claramente que los Concejales no pueden ser empleados o contratistas de empresas que presten servicios de seguridad social, so pena de incurrir en la violación del régimen de incompatibilidades, que da lugar a la sanción de la pérdida de investidura. I.3-. El demandado, a través de apoderado, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en síntesis, lo siguiente: 1).- Que si bien es cierto que de conformidad con la Ley y los estatutos sociales, Comfatolima es una Caja de Compensación cuyo objeto de constitución se refiere al cumplimiento de funciones de seguridad social, no lo es menos que en la práctica dicha entidad no cumple tales funciones, ya que se dedica a la prestación de una serie de servicios sociales, que en nada conjugan las materias reguladas por la Ley 100 de 1993, lo que hace inexistente la incompatibilidad denunciada por el demandante. Agrega que del Portafolio de Servicios de la Caja en mención se desprende que los servicios prestados por esta entidad se refieren a educación, capacitación, subsidio monetario, recreación, turismo, mercadeo social, vivienda, bibliotecas, lo

que a la luz de los artículos 5°, 6°, 8° y 257 de la Ley 100 de 1993 no hace parte de los servicios que comprende el Sistema de Seguridad Social Integral. Estima que si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 234 de la Ley 100 de 1993, Comfatolima debió haber realizado la transición al Sistema de Seguridad Social, no lo es menos que del Balance General realizado a 31 de diciembre de 2003, se aprecia que la Caja en mención no presenta ninguna cuenta que circunscriba la existencia de una Entidad Prestadora de Salud (EPS), Institución Prestadora de Salud (IPS) o Administradora del Régimen Subsidiado (ARS), lo que indica que hasta el momento no ha efectuado la mentada transición, ni ha cumplido los requisitos exigidos por la ley para prestar las actividades del Régimen Subsidiado, ni para convertirse en Entidad Prestadora de Salud o para integrar de alguna manera a sus afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud. Sostiene que tal y como se ha demostrado en este caso, no es lo mismo decir que las Cajas cumplen funciones de seguridad social, como lo consigna el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, que decir que las mismas prestan seguridad social. Añade que al no tener tampoco ni Fondo de Pensiones ni Aseguradora de Riesgos, no pueden enmarcarse las actividades desarrolladas por Comfatolima dentro de esta clase de componentes que integran la Seguridad Social. Resalta que en sentencia C-655 de agosto 5 de 2003, la Corte Constitucional determina que las Cajas de Compensación Familiar manejan o administran bienes y dineros de la Seguridad Social, pero no prestan los servicios públicos de

seguridad social como sí lo hacen otras entidades, lo que indica que estas entidades son simples administradoras de los recursos de los usuarios del servicio de seguridad social. Manifiesta que si el legislador hubiese querido incluir a las Cajas de Compensación Familiar dentro de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, no hubiera empleado en las disposiciones mencionadas el término “que presten servicios públicos de seguridad social”, sino el de “que cumplan funciones de seguridad social”. 2).- Con respecto al concepto emitido por la Superintendencia del Subsidio Familiar en respuesta a la consulta elevada por el entonces Director Administrativo de la Caja en mención, manifiesta que el legado de la verificación de la ley se encuentra en los Tribunales, no siendo dado a las personas que cumplen funciones de asesoría, ni a los empleados públicos o a los trabajadores oficiales ejercer esta función, por lo que debe tenerse simplemente como la apreciación subjetiva de un profesional del derecho, mas no como la determinación judicial que corresponde proferir al Tribunal. 3).- Asevera que el hecho de que el Legislador haya previsto en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982 que las Cajas de Compensación Familiar debían crearse como personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, indica que los recursos y las funciones de las Cajas de Compensación Familiar son del orden privado y no estatal, a diferencia de los recursos de la seguridad social que son en su mayor parte aportes de ahorro y capitalización, así como dineros provenientes de

impuestos del Estado. Explica que la sentencia C-675 de 29 de octubre de 1992 de la Corte Constitucional estableció que los aportes que los empleadores están obligados a girar a las Cajas de Compensación Familiar son de naturaleza parafiscal, es decir, que no constituyen recursos oficiales provenientes de impuestos que el Estado haya creado para proveer el Sistema de Seguridad Social. 4).- Sostiene que la Caja de Compensación aludida dentro de este proceso presta sus servicios dentro de todo el territorio del Departamento del Tolima, y no exclusivamente dentro del Municipio de Ibagué. 5).- Agrega que lo dispuesto por los artículos 43 y 50 de la Ley 789 de 2002 demuestra igualmente la diferencia entre los servicios que comprende el Sistema de Seguridad Social y los prestados por la Caja de Compensación en mención. 6).- Propone como excepción la ausencia de prueba real del supuesto cargo ejercido por el Concejal demandado, en razón a que el demandante pretende demostrar la causal adjuntando una certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos de COMFATOLIMA, en la que se afirma que aquél es empleado de la misma, la que no puede servir de prueba, dado que en virtud del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, solo es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha celebrado, y en el caso específico del documento privado, cuando ha sido reconocido mediante juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido, lo que no se cumplió en este caso. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo para decretar la pérdida de investidura del Concejal demandado, se

apoyó en los planteamientos expuestos en un asunto similar en la sentencia de 17 de mayo de 2004, en la que prohijó los conceptos esbozados por la Corte Constitucional en sentencias T-471 de 1992, T-116 de 1993, SU-039 de 1998, C408 de 1994 y la del 5 de agosto de 2003, sobre la seguridad social como servicio público y la naturaleza jurídica de la misma, así como de las Cajas de Compensación Social, su naturaleza jurídica y sus funciones. Advierte que la causal de incompatibilidad en estudio se estableció con el objeto esencial de que el Concejal se dedique de manera exclusiva, salvo las excepciones que plantea la ley, al ejercicio de sus funciones propias, de tal manera que la actividad que debe desarrollar no se vea afectada o menoscabada por el desempeño de otra labor en empresas que presten servicios públicos o de Seguridad Social. Agrega que para que se configure la causal invocada se requiere la concurrencia de tres supuestos, a saber: 1). Que se demuestre la calidad de Concejal, 2). Que se demuestre paralelamente el desempeño del mismo como empleado o contratista, y 3). Que dicho desempeño paralelo como empleado o contratista sea en una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social del Municipio en el que ejerce como Concejal. Con respecto al primero, manifiesta que la prueba de este supuesto no ofrece controversia alguna por parte del demandado. En cuanto al segundo supuesto, sostiene que dentro del expediente obra prueba suficiente que permite concluir que para la época de su elección, el demandado

estaba efectivamente vinculado a la Caja de Compensación Familiar del TolimaComfatolima, como Jefe de División de Vivienda, en virtud de un contrato a término fijo celebrado desde el 16 de abril del 2002, con fecha de terminación de 15 de abril de 2004, por el cual recibía una asignación salarial de $1’579.000.oo. Anota que lo anterior se desprende de la Constancia de 16 de febrero de 2004, del Jefe de Recursos Humanos de la Caja en mención, que por ser documento privado presentado como prueba dentro del proceso está cobijada por los artículos 10 y 11 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales se tiene como prueba suficiente del ejercicio del cargo a través de contrato, ya que si bien es un documento expedido por un tercero, éste se presume auténtico y veraz sin que sea necesaria la ratificación de su contenido, mientras no se demuestre lo contrario a través de la tacha de falsedad. En lo que se refiere al último supuesto, estima que de lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley 21 de 1982; 2° y 3° de los estatutos sociales de la Caja de Compensación en mención, aprobados por la Superintendencia de Subsidio Familiar por medio de Resolución 0413 de 25 de junio de 1993; y por el Oficio D.A.-97 de febrero 24 de 2004 expedido por la Superintendencia de Subsidio Familiar en respuesta al derecho de petición elevado por el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar del TolimaComfatolima, se desprende claramente que la Caja de Compensación aludida cumple funciones de Seguridad

Social, entendida ésta, en todas sus manifestaciones, como un servicio público, cuya obligación le corresponde al Estado por sí o a través del subsector privado conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de seguridad social, especialmente por las entidades o instituciones privadas de Seguridad Social y por las Cajas de Compensación Familia, cuya prestación debe garantizarse a todas las personas residentes en Colombia. Por otra parte, en lo relativo a la naturaleza de los recursos que perciben las Cajas de Compensación Familiar, explica que éstos hacen parte del sistema de Seguridad Social, y son de naturaleza parafiscal, cuya destinación especifica es el pago del subsidio familiar, entendido este como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente, que cumplen en consonancia con las destinaciones adicionales que deben realizar en función de los recaudos del subsidio familiar que efectúan. Agrega que tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 789 de 2002 le han asignado a estas entidades otras actividades en materia de seguridad social relacionadas con el régimen subsidiado de salud, así como con otras prestaciones propias de la seguridad social, sometidas todas a la prescripción prevista en el artículo 48 de la Constitución Política. Controvierte el argumento del demandado de que Comfatolima no presta en la práctica funciones de seguridad social por no ejercer actividades relacionadas con el régimen de pensiones, salud y riesgos profesionales establecidos por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 5°, 6° y 8°, por considerar que estos son solo una parte

de la seguridad social, que no se limita a estos servicios sino que incluye también actividades complementarias como educación, vivienda, atención a la niñez, recreación, deportes, salud ocupacional, las cuales están incluidas en el portafolio de la Caja de Compensación mencionada en este proceso. Advierte que el legislador al disponer en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, que las Cajas de Compensación Familiar cumplen funciones de seguridad social, estableció la presunción legal del cumplimiento de esta actividad por parte de estas entidades, que no ha sido desvirtuada. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandado, a través de apoderado, sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, en síntesis, así: 1.- Estima que la entidad a la que presta sus servicios el demandado no hace parte del Sistema General de Seguridad Social, Sistema este cuyo alcance se encuentra en los artículos 1º, 3º y 8o de la Ley 100 de 1993. Insiste en que COMFATOLIMA no pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues las Cajas de Compensación Familiar no son integrantes del mismo, según se deduce del artículo 155 de la Ley 100; y que de acuerdo con los artículos 217 y 240, ibídem, tales Cajas tienen la posibilidad mas no el imperativo de administrar directamente los recursos o girarlos a la subcuenta de solidaridad del FOSYGA. Destaca igualmente el texto de los artículos 249, 257, 262 y 263 de la Ley 100, para hacer notar que en ninguno de los eventos que consagran tales normas se encuentra COMFATOLIMA, por lo que no hace parte del Sistema de Seguridad

Social. 2.- Hace énfasis en que la prueba que de oficio decretó el Tribunal no es demostrativa de cuáles eran los servicios que prestaba COMFATOLIMA concernientes al régimen de seguridad social porque el Director eludió torticeramente los precisos términos de la solicitud. Estima que al quedar huérfano el proceso de la demostración de los servicios que prestaba COMFATOLIMA, se imponía la absolución del demandado; empero el Tribunal estableció una presunción legal inexistente y considera que es al demandado al que le corresponde demostrar que la Caja no cumple funciones de seguridad social, lo que resulta lesivo del debido proceso y de la presunción de inocencia. Además, sostiene que no es cierto que el demandado no haya demostrado que la Caja no cumplía con las referidas funciones, pues en el plenario obra el Portafolio de servicios de la Caja; los estados financieros en los que se observan las distintas fuentes de ingresos; y la certificación del Director en la que se afirma que la Caja no se ha transformado en Empresa Prestadora de Servicios Públicos de Seguridad Social. Trae a colación el texto de los artículos 41 de la Ley 21 de 1982 y 16 de la Ley 789 de 2002, contentivo de las funciones de las Cajas de Compensación Familiar, para colegir que COMFATOLIMA no cumple funciones de Seguridad Social. 3.- Finalmente, considera que es erróneo el argumento del Tribunal en cuanto a que el fundamento de la causal de incompatibilidad que se examina es buscar que el Concejal se dedique de manera exclusiva al cargo, pues, a su juicio, la condición de Concejal no implica una dedicación exclusiva, razón por la que son

remunerados con honorarios y no de otra manera; que el propósito no es otro que evitar que en virtud de su ejercicio como Concejal pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el Municipio tiene reservada una posición protagónica, pudiendo con ello desviar el interés colectivo que debe inspirar sus actuaciones. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, por lo siguiente: Señala que los fundamentos fácticos allegados por el demandante quedaron plenamente probados dentro del proceso, toda vez que las pruebas allegadas demostraron, por un lado, que el demandado fue elegido Concejal del Municipio de Ibagué para el periodo del 2004 - 2006, cargo del cual tomó posesión el 2 de enero de 2004; y, por el otro, que para dicha fecha el mismo tenía un vinculo laboral vigente desde el 16 de abril de 2002, en virtud de la ejecución de un contrato de prestación de servicios personales, a término definido, como Jefe de la División de Vivienda de la Caja de Compensación FamiliarComfatolima, persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro, que cumple funciones de seguridad social. Acoge el concepto de seguridad social que la jurisprudencia constitucional ha esbozado en sentencias como las C-408 de 15 de septiembre de 1994 y en la sentencia de 5 de agosto de 2003, según el cual se trata de un derecho asistencial

o prestacional, ubicado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política dentro de los derechos sociales económicos y culturales, que comprende el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, cuya eficacia compromete tanto al Estado como a los particulares, a la familia, a la sociedad y a la persona, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, integralidad, unidad y participación, lo que hace que su cobertura se extienda más allá del cumplimiento de los 4 objetivos generales propuestos por la Ley 100 de 1993, esto es, garantizar las prestaciones económicas en materia de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios complementarios, resulta incuestionable el hecho de que las Cajas de Compensación Familiar ejercen funciones de seguridad social. Asevera que Comfatolima sí ejerce funciones de seguridad social, no solo en virtud de lo anterior, sino, también, por ministerio de la ley y de sus estatutos, que determinan expresamente su denominación jurídica, su naturaleza, objeto y patrimonio. Manifiesta que lo que interesa para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso es el análisis hecho sobre los objetivos que deben cumplir en materia de seguridad social las Cajas de Compensación Familiar, y en concreto Comfatolima. Concluye que acorde con los elementos estructurales de la causal alegada traídos en la sentencia de primera instancia, así como con las pruebas que sirven de sustento, que no ofrecen dubitación alguna, se debe aceptar, por fuerza de lo fáctico y lo jurídico, que en el presente caso se configura en la persona del

demandado la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda, en tanto el hecho en el que se hace consistir, esto es, la contratación paralela existente como Jefe de la División de Vivienda de la Caja de Compensación Familiar del Tolima se aviene a la tipificación de la disposición que define la incompatibilidad demandada. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Está demostrado en el proceso que el demandado fue elegido Concejal de Ibagué para el período 2004-2006 y según certificación visible a folio 33 del cuaderno principal, expedida el 16 de febrero de 2004 por el Jefe de Recursos Humanos de la Caja de Compensación Familiar del Tolima “COMFATOLIMA”, labora en dicha entidad desde el 16 de abril de 2002, vinculado mediante contrato que vence el 15 de abril de 2004. Al demandado se le endilga la incompatibilidad consagrada en el artículo 41, que adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, así: “...Ser contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”. Por su parte, el artículo 48, numeral 1, ibídem, prevé: “... Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades...”.

El fondo de la controversia está en establecer si COMFATOLIMA presta o no servicios de seguridad social, pues el demandado hace descansar su defensa en el hecho de que dicha entidad no presta servicios de seguridad social, porque no hizo la transición al Sistema de Seguridad Social, además de que una cosa es la

prestación del servicio público de seguridad social, que es lo que constituye la incompatibilidad y otra cumplir funciones de seguridad social. Al respecto, advierte la Sala lo siguiente: Conforme a los Estatutos de COMFATOLIMA, esta entidad, persona jurídica de derecho privado, cumple funciones de seguridad social. Según certificación visible a folios 34 a 37 del cuaderno principal, emanada del Director Administrativo de COMFATOLIMA, de fecha 24 de febrero de 2004, la Caja administra recursos parafiscales y cumple funciones de seguridad social en el Municipio de Ibagué y en el Departamento del Tolima; su objetivo es promover la solidaridad social entre empleadores y trabajadores, atendiendo y favoreciendo la integración y fortalecimiento económico, moral y cultural de la familia, por medio del otorgamiento de subsidios en dinero y/o en especie a las familias de los trabajadores, con base en el número de hijos. De acuerdo con el Oficio visible a folios 27 a 29 del cuaderno principal, de fecha 9 de enero de 2004, dirigido por la Superintendencia del Subsidio Familiar al Director Administrativo de COMFATOLIMA, la función de seguridad social que cumple esta Caja, al igual que las demás, consiste en colaborar con el Estado en la prestación del servicio público de seguridad social de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política. Por su parte, el artículo 48 de la Carta Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio. Según el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral comprende, entre otras, las obligaciones del Estado, la sociedad, las

instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico. El subsidio familiar, que corresponde otorgar a las Cajas de Compensación, creado por la Ley 21 de 1982, se considera una prestación de carácter económico; además de que de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, tales Cajas deben destinar un porcentaje de los recaudos del subsidio familiar que administran para financiar el régimen de subsidios en salud, régimen este que según definición del artículo 211, en armonía con el artículo 201, ibídem, forma parte del Sistema general de Seguridad Social en Salud. Sobre el punto el artículo 39 de la Ley 21 de 1982 categóricamente señala: “Las Cajas de compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley”. De lo que ha quedado reseñado deduce la Sala que la diferencia que pretende establecer el demandado entre los conceptos: “función de seguridad social” y “prestación del servicio de seguridad social” no tiene incidencia para los efectos de la norma legal que consagra la incompatibilidad, pues ambos tienen íntima relación, al punto que son inescindibles, en la medida en que no se concibe la prestación de un servicio público de seguridad social sino en desarrollo de funciones de seguridad social. Estima también la Sala que el propósito de la consagración de esa incompatibilidad no es solo, como lo interpreta el demandado, evitar que en virtud

de su ejercicio como Concejal éste pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el Municipio tiene reservada una posición protagónica, sino, ante todo, impedir que dada su condición de contratista pueda influir en el electorado en cuanto a su voluntad de voto, colocándose así en ventaja frente a los demás aspirantes al Concejo. Por lo precedentemente expuesto, para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO