CE-73001-23-31-000-2004-00895-01_20041103-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda al no corregirse conforme se solicitó / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se modifica el auto en el sentido de rechazar la demanda pero por caducidad de la acción Ha dicho esta Sala en asuntos similares al que aquí se estudia, que por la naturaleza del acto acusado, que declara una elección popular, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, y mediante el procedimiento especial para este tipo de acción, conforme lo consagran los artículos 223 y siguientes del C.C.A., de manera que existiendo esa acción especial, no puede el demandante escoger libremente una distinta. (…). En este caso el demandante propone la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., y formula unas pretensiones de restablecimiento de derechos de carácter laboral que no son propias de la acción electoral. Corresponde, entonces, en aplicación de la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda, en aras de permitir el acceso a la administración de justicia, y siguiendo las directrices jurisprudenciales de esta Sala, antes referida, asumir que el demandante ha ejercido la acción electoral. Pero se observa en este caso que para la fecha en que se ejerció, dicha acción había caducado, porque el acto demandado fue proferido el 22 de diciembre de 2003 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (…), y la demanda se presentó en la Oficina Judicial de Ibagué el 22 de abril de 2004 (…), de donde resulta claro que para entonces ya había vencido el término de veinte

(20) días, establecido en el artículo 136-12 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Además, los elegidos iniciaron su periodo constitucional el 1º de enero de 2004. Por lo tanto se modificará el auto impugnado en cuanto al motivo del rechazo, que será la caducidad de la acción, conforme a las previsiones del artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al hecho de que por la naturaleza del acto acusado, que declara una elección popular, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de septiembre de 2004, radicación 3531, C.P. Darío Quiñonez Pinilla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00895-01(3613)

Actor: OSCAR HERNÁNDEZ ARANA

Demandado: DIPUTADOS DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Resolver recurso de apelación Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de agosto de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó una demanda.

I. El ciudadano Oscar Hernández Arana, actuando mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, conforme a lo establecido en el artículo 85 del C.C.A., dirigida al Tribunal Administrativo del Tolima. La demanda fue presentada personalmente en la Notaría Cuarta de Cali, el 31 de marzo de 2004 y recibida en la Oficina Judicial de Ibagué el 22 de abril siguiente (folio 57). A través de ella el demandante solicita que: Primero.- Se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de los Diputados por la circunscripción electoral del Departamento del Tolima para el periodo constitucional 2004-2007 proferido por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (Acuerdo 007 del 22 de diciembre de 2003) y Acta Final de Escrutinios, Formulario E-26 del 22 de diciembre de 2003. Segundo.- Como consecuencia de la anterior nulidad y conforme a la declaratoria de elección de los Diputados por el Departamento del Tolima, para el periodo constitucional 2004-2007, que realice el Tribunal del citado Departamento y/o el Consejo de Estado, dentro de la acción de nulidad electoral con radicación No. 124-2004 tramitada ante el citado Tribunal, a título de restablecimiento del

derecho, se ordene a la Asamblea y al Departamento del Tolima que reconozca y pague a favor del demandante o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero correspondientes a honorarios, cesantías, primas, bonificaciones, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social (pensiones, salud, seguro de vida) y demás emolumentos que correspondan al cargo en el cual fue declarado electo desde el 1º de enero de 2004 hasta el día en que tome posesión del cargo de Diputado por el Departamento del Tolima, para el periodo constitucional 20042007. Tercero.- La liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Señala como disposiciones violadas por el acto acusado los artículos 1, 2 , 3, 40 num. 1 y 54 Transitorio de la Constitución Política, 12 y 16 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, 223 num. 4 del C.C.A., 27 del Decreto Ley 1222 de 1986, y 10 del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, cuya infracción determinó que el número de Diputados elegidos para la Asamblea Departamental del Tolima fuera de 15 y no de 21 como constitucional y legalmente correspondía. Su pretendido derecho lo deriva de la opción que considera tener de ocupar alguna de las seis curules que no se reconocieron. Para sustentar la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que propone cita como referencia las sentencias del 24 de noviembre de 2002,

exp. 2421, de esta Sala, y la del 7 de febrero de 2002, Exp. 6745-01 de la Sección Segunda de esta Corporación.

2. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 1º de julio de 2004, ordenó al demandante corregir la demanda “en el sentido de concretar los demandados respecto a la integración de la Asamblea Departamental del Tolima” y aportar las copias necesarias para correr traslado a los mismos con los anexos respectivos, otorgándole un plazo de cinco (5) días para su cumplimiento (folio 87).

El demandante guardó silencio. II. Vencido el plazo de cinco (5) días otorgado al demandante para que corrigiera la demanda, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la providencia impugnada, del 9 de agosto de 2004, rechazó la demanda porque el actor guardó silencio ante la orden de corrección dispuesta en el auto del 1º de julio anterior. El Magistrado Belisario Beltrán Bastidas salvó voto frente a la anterior decisión, porque consideró que en este caso no había lugar a la corrección de la demanda, en razón de que el demandante no estaba demandando a los Diputados elegidos sino a la Registraduría Nacional y al Departamento del Tolima, por lo cual el auto del l1o de julio de 2004 contradice la ley y en esas condiciones su no cumplimiento por el demandante no conducía inexorablemente a la decisión del Tribunal de rechazar la demanda. III. El demandante impugna la providencia del Tribunal alegando que a través de su demanda pretende el restablecimiento de derechos laborales a su favor, que solo

se obtienen previa declaratoria de nulidad del acto administrativo por el cual han sido vulnerados, para lo cual no existe mecanismo judicial diferente al de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que su negativa a tramitar la demanda presentada se le está negando sus derechos al actor. Cita al efecto las mismas providencias aludidas en la demanda. IV. Para resolver el recurso la Sala considera: La demanda, que el Tribunal rechazó por no haber sido corregida, fue presentada por el ciudadano Oscar Hernández Arana, mediante apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., porque consideró que por el acto declaratorio de la elección de los Diputados a la Asamblea Departamental del Tolima había sido vulnerado su derecho a pertenecer a la Duma, que conforme a la Constitución Política debe estar integrada por un número superior; pretende por lo tanto, que como consecuencia de la nulidad del acto electoral demandado, se restablezcan sus derechos subjetivos, de carácter laboral. Ha dicho esta Sala en asuntos similares al que aquí se estudia, que por la naturaleza del acto acusado, que declara una elección popular, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, y mediante el procedimiento especial para este tipo de acción, conforme lo consagran los artículos 223 y siguientes del C.C.A., de manera que existiendo esa acción especial, no puede el demandante escoger libremente una distinta. Así se pronunció al respecto en auto del 2 de septiembre de 2004: 1 “Teniendo en cuenta los hechos de la demanda y la naturaleza del acto acusado,

para la Sala es claro que la primera de esas pretensiones solo puede obtener satisfacción mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, diseñada para controvertir la legalidad de los actos administrativos que declaran la elección, entre otros, de los miembros de las corporaciones públicas. En efecto, el Código Contencioso Administrativo tiene prevista en los artículos 227 y 228 la acción de nulidad de carácter electoral para controvertir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declara una elección o se haga un nombramiento. De manera que existiendo esa acción especial, no puede la demandante escoger libremente una distinta de las que igualmente consagra el C.C.A. para la impugnación de actos administrativos -la de nulidad (artículo 84) y la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85)-. Las pretensiones de restablecimiento de carácter laboral como las formuladas por la demandante no son propias de la acción de nulidad de carácter electoral, pero tampoco pueden dar lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por la demandante, pues el acto que declaró la elección de diputados del Departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007 no implicó para aquel la pérdida de esa calidad dado que para el momento de su expedición no la ostentaba; es decir que como consecuencia de la expedición del acto demandado aquel no perdió la investidura de diputado como para que válidamente pudiera pretender el restablecimiento del derecho que considera afectado. Corresponde, entonces, asumir que, prescindiendo de las pretensiones de restablecimiento del derecho, en realidad, la demandante ha ejercido la acción de

nulidad de carácter electoral. ...” En este caso el demandante propone la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., y formula unas pretensiones de restablecimiento de derechos de carácter laboral que no son propias de la acción electoral. Corresponde, entonces, en aplicación de la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda, en aras de permitir el acceso a la administración de justicia, y siguiendo las directrices jurisprudenciales de esta Sala, antes referida, asumir que el demandante ha ejercido la acción electoral. 1 Exp. 3531. Pero se observa en este caso que para la fecha en que se ejerció, dicha acción había caducado, porque el acto demandado fue proferido el 22 de diciembre de 2003 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (folios 61 a 85), y la demanda se presentó en la Oficina Judicial de Ibagué el 22 de abril de 2004 (folio 57), de donde resulta claro que para entonces ya había vencido el término de veinte (20) días, establecido en el artículo 136-12 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Además, los elegidos iniciaron su periodo constitucional el 1º de enero de 2004. Por lo tanto se modificará el auto impugnado en cuanto al motivo del rechazo, que será la caducidad de la acción, conforme a las previsiones del artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. V.

Por lo expuesto se resuelve: Modifícase el auto del 9 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del Tolima,

en el sentido de rechazar la demanda presentada por el ciudadano Oscar Hernández Arana contra el acto administrativo por el cual se declaró la elección de los Diputados por la Circunscripción Electoral del Tolima para el periodo constitucional 2004-2007, por caducidad de la acción electoral. Una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario