CE-73001-23-31-000-2004-00954-01(0057-09)-2010

SUPRESION DE CARGO - Oficio que comunica la decisión de una autoridad pública no constituye acto administrativo / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Por no estar en juicio un acto administrativo La Sala en reiteradas ocasiones ha afirmado que el Oficio por medio del cual se comunica la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo, con mayor razón en éste caso cuando el renombrado Oficio únicamente está dando respuesta a la petición de información elevada por el actor. En esas condiciones, el citado Oficio no es enjuiciable como lo indicó el A-quo, debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con el Oficio impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-00954-01(0057-09)

Actor: ALFREDO QUESADA AVILA Demandado: FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia de 20 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda incoada por Alfredo Quesada Ávila contra la Fábrica de Licores del Tolima. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003, suscrito por la Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, que negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de Jefe de la División Comercial y de Producción, Código 21, Gado 01, ocupado por el actor A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la accionada a pagarle la indemnización por supresión del cargo conforme la Ley 443 de 1998; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.; se condene en constas a la demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios como servidor público de la Empresa Industrial y Comercial, Fabrica de Licores del Tolima, desde el 13 de mayo de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2003, cuando fue retirado del servicio por supresión del cargo. Al momento del retiro se desempeñaba como Jefe de la División Comercial y de Producción, Grado 21-01. Por Resolución No. 277 de 16 de octubre de 1996, fue inscrito en el Escalafón de Carrera Administrativa, en el cargo de Jefe de la División Administrativa Grado E10, en la Entidad acusada. Mediante Resolución No. 149 de 7 de marzo de 2001, el Gerente General de la

Fábrica de Licores del Tolima, lo incorporó en el cargo de Jefe de la División Comercial y de Producción, con la anotación de continuar en Carrera Administrativa. La Junta Directiva de la accionada, por Acuerdo No. 004 de 20 de octubre de 2003, reformó los estatutos con fundamento en el artículo 5º, Inciso 2º del Decreto 3135 de 1998; artículo 304, del Decreto 1222 de 1986 y la sentencia C-484 de 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional, y señala que los cargos enlistados en el artículo 1º “serán desempeñados por empleados públicos de libre nombramiento y remoción.” Con el Acuerdo No. 0041 adicional de 20 de octubre de 2003 la Junta Directiva de la Fábrica de Licores del Tolima, suprimió, creó y modificó unos cargos y estableció la nueva planta de personal, para lo cual se apoyo en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 del Decreto 1572 de la misma anualidad. El precitado Acuerdo en su artículo 1º suprimió entre otros cargos, el de Jefe de la División Comercial y de Producción, que ocupaba el demandante. El 11 de diciembre de 2003 el demandante le solicitó a la accionada, que le informara cuáles eran los derechos que tenía como empleado de Carrera Administrativa. Por Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003, la Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima, le informo que su situación laboral era como empleado de libre nombramiento y remoción y por ello no le asistía derecho alguno, con lo cual

denegó la indemnización por supresión del cargo. El actor acudió ante la Procuraduría General de la Nación y convocó al Ente acusado a Audiencia de Conciliación Prejudicial, la cual resultó fallida por falta de voluntad de la accionada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 125, Decreto 3135 de 1968, artículo 5º; Decreto 1222 de 1986, artículo 304; Ley 443 de 1998, artículos 6º y 39; Decreto 1568 de 1968, artículos 44 a 52; Decreto 1572 de 1998, artículo 137. (Fls. 34-39) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA De folios 84 a 89 la Fábrica de Licores del Tolima dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas y propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Aduce que por mandato de los Decretos 1222 de 1986 y 3135 de 1968, artículo 5º, así como el Decreto 1848 del mismo año, la regla general es que en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las plantas de personal están integradas por trabajadores oficiales y excepcionalmente, vía estatutaria, las Juntas Directivas pueden definir funciones que corresponden a dirección, confianza o manejo, cuyo ejercicio compete a empleados públicos. Al tenor de las normas referidas, no existe ningún soporte legal para aceptar que en la Empresa los empleados que desempeñan funciones de dirección, confianza o manejo, puedan ser de Carrera Administrativa, máxime cuando la Junta

Directiva ha definido los cargos en los que tales funciones son de libre nombramiento y remoción. En el caso concreto del actor, prestó sus servicios en un cargo directivo, que según el Manual Específico de Funciones, cumplía funciones directivas de planeación y formulación de políticas relacionadas con el área de producción de la Fábrica de Licores del Tolima. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 20 de octubre de 2008, declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda (Fls. 204213), con base en los siguientes argumentos: El Acuerdo No. 004-1 de 20 de octubre de 2003, por medio del cual se suprimen, se crean y se modifican unos cargos y se establece la Planta de Personal de los empleados públicos de la Fábrica de Licores del Tolima, en su artículo 1º suprimió el cargo de Jefe de la División Comercial y Producción, Código 210, Grado 01, el cual era ocupado por el actor, es decir, éste acto administrativo fue el que definió su situación jurídica laboral. El Tribunal ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre su legalidad, según da cuenta la sentencia de 22 de junio de 2005. La Administración al expresar su voluntad, lo hace a través de actos administrativos, y esto no implica que todo documento que de ella provenga, tenga tal connotación y por ende sea enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues los actos demandables son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, elementos que no se observan en el

Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003. Significa lo anterior, que el Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003, es de carácter meramente informativo, por lo que se configura la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 215 a 217, con el fin de que se revoque íntegramente la providencia impugnada y en su lugar se acceda a lo pedido. No puede ser objeto de discusión el concepto de acto administrativo que recoge la sentencia impugnada, sino que por el contrario el Oficio demandado, contiene una verdadera declaración de voluntad de una autoridad en ejercicio de sus funciones administrativas y que surtió efectos jurídicos. El demandante hizo una solicitud concreta para que se le pagara una suma de dinero correspondiente a un derecho como es la indemnización por supresión del cargo y la Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima por Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003, se extiende en explicaciones para fundamentar la negativa al reconocimiento y pago del derecho reclamado. Además la Entidad acusada, ni en la Conciliación Prejudicial, y la contestación de la demanda formuló reparo alguno respecto al acto administrativo acusado, sino que por el contrario, con su actuar lo acepta como cierto. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la

indemnización por supresión del cargo de Jefe de la División Comercial y de Producción, que ocupaba el actor en la Fábrica de Licores del Tolima ó si por el contrario el Oficio demandando, no contiene la manifestación de voluntad de la Administración. ACTO ACUSADO Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003, suscrito por la Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima, por el cual le informó al demandante la condición laboral que ostentaba al momento del retiro y le negó el reconocimiento y pago de la bonificación de que trata el Acuerdo No. 009 de 1989. (Fls. 25-30) HECHOS PROBADOS Conforme a la certificación suscrita por el Director Administrativo de la Fábrica de Licores del Tolima, quedó demostrado que el demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 13 de mayo de 1993 hasta el 1º de diciembre de 2003, y al momento del retiro se desempeñaba como Jefe de la División Comercial y Producción. (Fl. 288) Por Resolución No. 277 de 16 de octubre de 1996, el Presidente de la Comisión Seccional del Servicio Civil, del Departamento Administrativo de la Función Pública, inscribió al demandante en Carrera Administrativa, en el cargo de Jefe Administrativo, Grado E2, de la Fábrica de Licores del Tolima. (Fls. 5) Mediante Resolución No. 0149 de 7 de marzo de 2001, el Gerente General incorporó al demandante a la planta de personal establecida mediante Acuerdo

No. 002 de 28 de febrero de 2001, al cargo de Jefe de la División Comercial y Producción, Grado 210-01. (Fls. 6-8) Por Acuerdo No. 004 de 20 de octubre de 2003, la Junta Directiva de la Fábrica de Licores del Tolima, reformó los Estatutos del Ente acusado y en su artículo 1º dispuso: “Modificar el artículo trigésimo sexto del Estatuto Orgánico de la Empresa, el cual quedará así: Quienes presten sus servicios a la empresa FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA son trabajadores oficiales a excepción de los cargos que se precisan a continuación que serán desempeñados por empleados públicos de libre nombramiento y remoción: (…) JEFES DE DEPARTAMENTO, ÁREA, DIVSIONES, OFICINAS O SECCIONES. (…)” (Fls. 9-12) Mediante Acuerdo No. 004-1 de 20 de octubre de 2003 (Fls. 13-21), la Junta Directiva de la Fábrica de Licores del Tolima, suprime, crea y modifica unos cargos y establece la planta de personal de la accionada, con el siguiente contenido literal: “ARTÍCULO PRIMERO: Suprimir de la Planta de Personal de la Fábrica de Licores del Tolima los siguientes cargos: No. Código Denominación del Cargo Cargos -Grado 1 210-01 Jefe de División (Comercial y de Producción) El 11 de diciembre de 2003, el demandante elevó petición a la Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima, con el siguiente contenido literal:

“(…) Por medio del presente escrito y haciendo uso del Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia concurro ante Usted, teniendo como base su comunicación del 24 de Noviembre de 2003, sin número, en la cual se me comunica que el cargo que venía desempeñando como JEFE DE LA DIVISIÓN COMERCIAL Y PRODUCCIÓN, Código - Grado 210-01 fue suprimido, para que previos los trámites del mismo, se sirva indicarme en forma detallada y precisa cuáles son los derechos que me asisten como consecuencia de la supresión del ya mencionado cargo, el cual es de carrera administrativa, de acuerdo a la inscripción en el Departamento Administrativo de la Función Pública. (…)” (Subrayado y negrillas fuera de texto) (Fl. 24) ANALISIS DE LA SALA Nulidad del Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003 El Oficio No. 1131 de 15 de diciembre de 2003 fue expedido por la Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima (Fls. 25-30), con la finalidad de informarle al demandante los derechos que le asisten como consecuencia de la supresión del cargo de Jefe de la División Comercial y Producción, Código 21001, es del siguiente tenor literal: “Me refiero a su oficio calendado el 11 de diciembre de 2003, en virtud del cual solicita se le aclaren sus derechos frente a la supresión del cargo, considerado por usted erróneamente como de carrera administrativa, al respecto me permito efectuar las siguientes precisiones:

Por mandato de los Decretos 1222 de 1986 y 3135 de 1968 así como del reglamentario de éste último el Decreto 1848 del mismo año, la regla general en las Empresas Industriales y Comerciales, es que las mismas en su planta de personal están integradas o constituidas por trabajadores oficiales, y excepcionalmente vía estatutaria, las Juntas Directivas pueden definir las funciones que corresponden a dirección, confianza o manejo y cuyo ejercicio compete a empleados públicos. Definición que en efecto fue realizada por los estatutos de la entidad, los cuales en efecto definieron el cargo del cual usted era titular como un cargo de libre nombramiento y remoción. Conforme a lo anterior, y en aplicación de las normas legales y estatutarias referidas, es nuestro criterio, resulta incompatible la existencia de empleados públicos de carrera administrativa en esta entidad, pues si estos empleados desempeñan cargos de dirección, confianza o manejo, no pueden ser considerados desde ninguna perspectiva como empleados de carrera, sino que los mismos deben recibir para todos los efectos el carácter, la calificación y el tratamiento de empleados públicos de libre nombramiento y remoción. (…)” Para el recurrente el Oficio que le informó los derechos que le podían asistir por la supresión del cargo, constituye un acto administrativo, que contiene una decisión, en el sentido que le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo. La Sala no comparte tal afirmación, teniendo en cuenta que el artículo 9º del Código Contencioso Administrativo, prevé que toda persona podrá hacer peticiones respetuosas en interés partícular a las autoridades según el artículo

17 ibídem, también podrá elevar peticiones para obtener información de las autoridades, y en presente caso lo que hizo el demandante fue solicitar información sobre los derechos que le podrían asistir por la supresión del cargo que ostentaba. Quiere decir, que el derecho de petición tiene como propósito obtener una pronta resolución de la administración respecto de la solicitud elevada y servir de instrumento para poner en funcionamiento el aparato estatal, y establecer la relación persona - Estado. Éste derecho se ve satisfecho cuando la administración brinda una respuesta oportuna, la cual debe tener relación directa con lo solicitado, sin que ello implique, necesariamente, que debe ser favorable a lo pedido. Conforme las pruebas aportadas al proceso, en el sub-lite se puede afirmar que el actor mediante escrito de 11 de diciembre de 2003, en ejercicio del derecho de petición de información, le solicitó a la administración, le informara que derechos le podían asistir por la supresión del cargo de Jefe de la División Comercial y Producción que desempeñaba en la Fábrica de Licores del Tolima, por considerar que pertenecía a la Carrera Administrativa; por su parte la Gerente General de la accionada dio oportuna respuesta mediante el Oficio No. 1131 del día 15 del mismo mes y año. Así las cosas, la Sala discrepa del planteamiento expresado por el demandante por cuanto el Oficio 1131 de 15 de diciembre de 2003 se limitó a informarle sobre la calidad del cargo de Jefe de la División Comercial y Producción, que ostentaba al momento del retiro, comunicándole que conforme al ordenamiento jurídico, los estatutos y lo dispuesto por la Corte Constitucional, el carácter era de libre

nombramiento y remoción, sin que se pueda inferir del mismo que le éste negando el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, entre otras cosas, porque ese no fue el objeto de la petición elevada por el accionante. La Sala en reiteradas ocasiones ha afirmado que el Oficio por medio del cual se comunica la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo, con mayor razón en éste caso cuando el renombrado Oficio únicamente está dando respuesta a la petición de información elevada por el actor. En esas condiciones, el citado Oficio no es enjuiciable como lo indicó el A-quo, debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con el Oficio impugnado. La Sala concluye que en el sub-examine la decisión del Tribunal que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo del Tolima, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo de la demanda incoada por Alfredo Quesada Ávila contra la Fábrica de Licores del Tolima. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE