CE-73001-23-31-000-2004-01517-01(AP)-2008

INCENTIVO ECONOMICO - No se reconoce al aprobarse pacto de cumplimiento / CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Naturaleza; funciones; no le compete realizar obras en servicios públicos domiciliarios Esta Sala ya ha tenido oportunidad de consignar su pensamiento acerca de la cuestión que vuelve a plantearse en el asunto sub-examine, al decidir recursos de apelación sustentados en los argumentos expuestos por CORTOLIMA. Con fundamento en el artículo 34 ídem la Sala ha dejado claramente definido que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Se reitera: «El incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso... Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un Pacto de Cumplimiento, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte». Se advierte que según el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 CORTOLIMA es un ente corporativo, de

carácter público, creado por la Ley 10 de 1981, integrado por entes territoriales, dotado de autonomía administrativa, financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargado por Ley de administrar dentro de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. No le compete realizar obras para asegurar la prestación de servicios públicos domiciliarios. Se revocará el numeral 3° de la sentencia apelada, en cuanto condenó a CORTOLIMA a pagar solidariamente el incentivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01517-01(AP)

Actor: WILSON LEAL ECHEVERRY

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Tolima –CORTOLIMA contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 25 de noviembre de 2005, que aprobó el pacto de cumplimiento celebrado entre las partes y reconoció al actor el incentivo.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 14 de julio de 2004, Wilson Leal Echeverry ejerció acción popular contra el

Municipio de Ibagué y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado – IBAL S.A. E.S.P. para reclamar protección a los derechos colectivos a la salubridad pública y a acceder a una infraestructura de servicios que la garantice. 1.1. Hechos IBAL S.A. E.S.P. no presta en el Barrio Jazmín Bajo de Ibagué el servicio público de acueducto, lo que obliga a sus habitantes a consumir agua no tratada de un acueducto comunitario que se surte de las quebradas EL SALERO y LA

TIGRERA.

La Secretaría de Salud Municipal, en desarrollo de sus competencias, ha ejecutado distintos programas de verificación de la calidad de las aguas de las que se sirven las comunidades de Ibagué. Ha concluido que el agua del acueducto comunal del Barrio Jazmín Bajo, no cumple los estándares establecidos por el Decreto 475 de 1998, lo que representa riesgo inminente para la salubridad de sus usuarios. 1.2. Pretensiones Que se protejan los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas; y a acceder a una infraestructura de servicios que la garantice, según los literales g)y h) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Que se ordene al municipio de Ibagué y a IBAL S.A. E.S.P. la adopción de las medidas administrativas, operativas y técnicas adecuadas para garantizar a mediano plazo el suministro a los usuarios del acueducto comunal del Barrio Jazmín Bajo de Ibagué de un servicio que cumpla con las exigencias técnicas de

calidad del agua potable, contenidas en el Decreto 475 de 1998 1. En subsidio de la pretensión anterior; se ordene al municipio de Ibagué y a IBAL S.A. E.S.P. asumir las medidas administrativas que garanticen la prestación eficiente en condiciones de salubridad y calidad del servicio de acueducto a la comunidad del Barrio Jazmín Bajo, en cumplimiento de las obligaciones que los artículos 367 de la Constitución POlítico y 5° y 6° de la Ley 142 de 1994 imponen a los municipios. En subsidio de la pretensión anterior; se ordene al municipio de Ibagué instruir a IBAL S.A. E.S.P., a través de su Junta Directiva, para que adopte las medidas administrativas, presupuestales y técnicas tendientes a garantizar en el mediano plazo a los usuarios del servicio de acueducto comunal del Barrio el Jazmín Bajo el acceso a un servicio que cumpla con las exigencias técnicas de calidad del agua potable, contenidas en el Decreto 475 de 1998 y consecuencialmente, Se ordene a IBAL S.A. E.S.P. adoptar las medidas administrativas, presupuestales y técnicas tendientes a garantizar en el mediano plazo el suministro a los usuarios del acueducto comunal del Barrio Jazmín Bajo un servicio que cumpla con las exigencias técnicas de calidad del agua potable, contenidas en el Decreto 475 de 1998. Que en subsidio de las pretensiones anteriores, se ordene al municipio de Ibagué y a IBAL S.A. E.S.P. financiar, cofinanciar y a gestionar la asignación de recursos

tendientes a la adopción de las medidas de tratamiento y purificación de aguas para el consumo humano a los usuarios del servicio de acueducto comunitario del Barrio Jazmín Bajo, de tal manera que se cumpla con las exigencias técnicas de calidad del agua potable contenidas en el Decreto 475 de 1998. Reconocerle el incentivo contemplado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y condenar en costas a los demandados.

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. El municipio de Ibagué propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», que fundamentó en que tratándose de un acueducto 1 « Por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua potable.» comunal, su operador privado es el responsable de su eficiente prestación, conforme al artículo 6° de la ley 142 de 1994.

También propuso la excepción de «falta de integración del litis consorcio necesario» por considerar que CORTOLIMA debía ser vinculada al proceso en su condición de autoridad administrativa ambiental. Propuso la excepción de «falta de jurisdicción» por considerar que la acción procedente es la de cumplimiento, pues el actor pretende que se hagan efectivos los artículos 5° y 6° de la Ley 142 de 1994 2. Agregó que el actor no probó la existencia del hecho dañoso, ni la omisión de la Administración a la que atribuye la amenaza de los derechos colectivos invocados. 2.2. El apoderado de IBAL S.A. E.S.P. propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» por considerar que la falta de potabilidad del

agua es atribuible a la Junta Administradora Local del Barrio Jazmín Bajo que opera el acueducto comunal. Sostiene que por la vía de la acción popular no es posible ordenar la extensión de la red de acueducto ya que se requieren estudios técnicos previos y la existencia de recursos presupuestales necesarios. De lo contrario, todos los ciudadanos acudirían a esta acción para pretermitir etapas contractuales ocasionando desorden administrativo. Puso de presente que, auncuando no es asunto de su competencia, ha capacitado a los representantes de los acueductos comunitarios en gestión, estudios y obras con miras a mejorar su prestación. 2 « Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones » Asimismo, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por activa» por considerar que los artículos 12 y 13 de la Ley 472 de 1998 3 exigen que el actor pertenezca a la comunidad afectada. La demanda no cumplió los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 pues no allegaron las pruebas del hecho dañoso. 2.3. El apoderado de CORTOLIMA propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» pues según el artículo 367 de la Constitución Política, compete a los municipios prestar y garantizar los servicios públicos domiciliarios, entre ellos, el de acueducto.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 23 de septiembre de 2005 con la asistencia de las partes. La Alcaldía de Ibagué se comprometió a coadyuvar con las gestiones necesarias

para transferir los recursos presupuéstales de manera pronta y oportuna a IBAL

S.A. E.S.P.

El Gerente de IBAL S.A. E.S.P. se comprometió a construir la planta de tratamiento de aguas limpias y a concluir el estudio y diseño de la planta de tratamiento del Barrio Jazmín Parte Baja, en ejecución de la orden de servicio 0251 de 2005 (21 de septiembre), teniendo en cuenta que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal le expidió viabilidad y que está registrado en el Banco de Proyectos del Municipio bajo el código 20057300010033, y a ejecutar con la comunidad ésta obra dentro del primer semestre del mismo año. 3 « Artículo 12.- Titulares de las Acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones No Gubernamentales, la Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se hayan originado en su acción u omisión.

4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-215 de 1999

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos o intereses.

Artículo 13.- Ejercicio de la Acción Popular. Los legitimados para ejercer acciones populares

pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. Cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual, el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda. » El Procurador Judicial, Ambiental y Agrario para el Tolima solicitó exigir a la Secretaria de Salud Municipal que ejerza un control permanente sobre la calidad del agua y que CORTOLIMA y el Departamento del Tolima presten a IBAL S.A. E.S.P asesoría técnica y concurran con recursos de inversión, en el ámbito de sus competencias. La comunidad afectada puso a disposición de la obra recursos para el acarreo y arrastre de materiales. El apoderado de CORTOLIMA insistió en que como la falta de potabilidad del agua pone en riesgo a la comunidad se deben ordenar medidas provisionales que obliguen a potabilizar con filtros biológicos de manera inmediata el agua que se consume en los establecimientos públicos educativos de esa comunidad, e instruir a la población sobre la necesidad de hervirla antes de consumirla, e ilustrarlos sobre las pautas para prevenir los potenciales daños causados por el uso y consumo de agua no potable.

II. LA SENTENCIA APROBATORIA DEL PACTO DE CUMPLIMIENTO Tras examinar la procedencia de la acción popular, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Tolima analizó el pacto de cumplimiento, la legalidad y congruencia de lo acordado con los hechos y pretensiones de la demanda. Aprobó el siguiente acuerdo: «[…] La Alcaldía de Ibagué coadyuvara con las gestiones

necesarias para la transferencia de los recursos de manera pronta y cumplida a la entidad ejecutora que en éste caso es el Ibal […] El gerente del IBAL S.A. E.S.P. planteó una solución de fondo suministrando unos recursos por valor de treinta y cuatro millones de pesos ($34.000.000.oo) para construir la planta de tratamiento, requiriendo el concurso de la Nación con el fin que este proyecto sea viable y perdurable. […] La comunidad afectada puso a disposición de la obra recursos para el acarreo y arrastre de materiales de obra. […] El apoderado de CORTOLIMA agregó que no tiene ninguna competencia, sin perjuicio de que la entidad cumpla como ha venido cumpliendo sus tareas de protección de recurso hídrico. No tenemos en consecuencia competencia para participar en el pacto de cumplimiento que implica la ejecución de obras y la destinación e recursos para el tratamiento, potabilización y conducción del agua potable […] El IBAL S.A. E.S.P. se comprometió a concluir el estudio y diseño de la planta de tratamiento de aguas limpias del barrio jazmín parte baja de que trata la orden de servicio 0251 de 21 de septiembre de 2005, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal expidió la viabilidad para el proyecto denominado CONSTRUCCION DE PLATA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE PARA EL ACUEDUCTO BARRIO JAZMÍN PARTE BAJA, registrado en el Banco de Proyectos del Municipio bajo el código 20057300010033, asignar recursos provenientes del sistema general de participaciones correspondiente a la vigencia presupuestal del año 2006 y ejecutar en asocio con la

comunidad ésta obra dentro del primer semestres de 2006. […]» El Tribunal consideró procedente reconocer al actor el incentivo, pues la acción contribuyó a la ejecución de planes y programas tendientes a la protección de los derechos colectivos de la comunidad del Barrio Jazmín.

III. LA IMPUGNACIÓN CORTOLIMA solicita revocar el numeral 3° de la sentencia apelada en cuanto lo condenó a pagar solidariamente con el municipio de Ibagué e IBAL S.A. E.S.P al actor el incentivo en cuantía de 10 salarios mínimos.

Insistió en que compete al Municipio la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el de acueducto. Como autoridad ambiental sus competencias conciernen a la protección del recurso hídrico y no se probó que le fuese atribuible omisión por cuya causa la calidad de las fuentes hídricas de la región hubiese sufrido deterioro.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 39 de la Ley 472 de 1998, establece que en la acción popular el actor tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

En el presente caso, el Tribunal reconoció el incentivo al actor por considerar que su labor fue determinante para que cesara la amenaza para los derechos colectivos reclamados. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de consignar su pensamiento acerca de la cuestión que vuelve a plantearse en el asunto sub-examine, al decidir recursos de apelación sustentados en los argumentos expuestos por CORTOLIMA. Con fundamento en el artículo 34 ídem la Sala ha dejado claramente definido que hay

lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia aprobatoria de un pacto de cumplimiento. Se reitera: 4 «El incentivo sólo puede ser contemplado en la que se dicta como consecuencia de la terminación normal del proceso... Si bien la Ley 472 de 1998, en su artículo 39 prevé que el demandante en acción popular tendrá derecho a un incentivo que fijará el juez como parte de la indemnización, debe entenderse que cuando el proceso se ha terminado anormalmente mediante un Pacto de Cumplimiento, no hay lugar a ello, puesto que todos los derechos derivados de la acción se entienden satisfechos en los términos que queden conciliados y posteriormente aprobados. Por último, es necesario anotar que, en principio, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, que no se persigue un resarcimiento pecuniario, pues se actúa en defensa del interés público y aunque la ley prevé una recompensa, éste no es el fin primordial, pues se obra más en beneficio de la comunidad de la que el demandante forma parte». Se advierte que según el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 5 CORTOLIMA es un ente corporativo, de carácter público, creado por la Ley 10 de 1981 6, integrado por entes territoriales, dotado de autonomía administrativa, financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargado por Ley de administrar dentro de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. No le compete realizar obras para

asegurar la prestación de servicios públicos domiciliarios. Se revocará el numeral 3° de la sentencia apelada, en cuanto condenó a CORTOLIMA a pagar solidariamente el incentivo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Sentencia de 24 de agosto de 2000, Expediente AP-090, actor Gustavo Quintero García y sentencia de 27 de julio de 2000, Expediente AP-061, actor Hernán Arias Henao. 5 «Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones». 6 «Por la cual se crea la Corporación Autónoma Regional del Tolima y se dictan otras disposiciones. » F A L L A : REVÓCASE el numeral 3° de la sentencia apelada en cuanto condenó a CORTOLIMA a pagar al actor el incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 15 de mayo de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN Ausente con excusa