CE-73001-23-31-000-2004-02566-01(ACU)-2006

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia / ACTOS FICTOS O PRESUNTOS - Son actos administrativos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVOConfiguración La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Compañía Colombiana de Tabaco S.A. - Coltabaco S.A., instauró acción de cumplimiento contra la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos adscrita a la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima. La procedencia de la acción de cumplimiento, tal como fue consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, sólo se requiere verificar la omisión de un deber contenido en una ley o en un acto administrativo. Por lo tanto, identificar la acción de cumplimiento con un proceso ejecutivo constituye un desconocimiento del mandato constitucional aludido y por contera, una violación de los derechos de las personas a un debido proceso (art. 29 C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 228 C.P.). En consecuencia, considera la Sala desacertada la decisión del Tribunal en cuanto rechazó la acción interpuesta con el argumento de que el acto presunto no reunía los requisitos del título ejecutivo. En cuanto a la

procedencia de la acción de cumplimiento en relación con los llamados actos fictos o presuntos, se precisa: El silencio administrativo es un fenómeno jurídico que puede definirse como una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones. Producido el silencio positivo surge un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos. Una vez producido el acto, la administración no puede dictar uno posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto se produjo por la utilización de medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.). Una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo sólo establece la forma de acreditar su operancia. Siendo así, se justifica la intervención del juez de cumplimiento para conminar a la administración al cumplimiento pretendido por el demandante frente al acto administrativo ficto configurado. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará que se configuró el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Coltabaco S.A. contra la Resolución No. 436 de 13 de junio de 2003 y, en

consecuencia, se ordenará a la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia declare a favor de la sociedad demandante los efectos del silencio administrativo positivo configurado, de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación numero: 73001-23-31-000-2004-02566-01(ACU)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE HACIENDA Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la excepción de falta de requisito de procedibilidad, declaró probada la excepción de improcedencia de la acción de cumplimiento y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1) La demanda Mediante escrito presentado el 6 de diciembre de 2004 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 57 a 64), el apoderado de la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. - Coltabaco S.A., instauró acción de cumplimiento contra la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos adscrita a la Secretaría de

Hacienda del Departamento del Tolima, para que se acceda a las siguientes pretensiones: “1) Que se declare que la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima, ha incurrido en el incumplimiento del acto administrativo presunto, surgido por disposición de los Artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional, mediante los cuales se establece la ocurrencia del silencio administrativo positivo a favor del contribuyente que habiendo presentado en debido forma el Recurso de Reconsideración contra una Liquidación Oficial de Revisión, no le ha sido resuelto dentro del término fijado por la ley. “2) Que se ordene a la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima que CUMPLA con el acto presunto surgido por mandato de los Artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional y que en consecuencia proceda a reconocerlo y a aceptarlo con todas las consecuencias legales que de ello se deriven.” (fl. 57). En respaldo de las pretensiones, el apoderado de Coltabaco S.A. narró, en síntesis, los siguientes hechos: a) El 18 de junio de 2003 el representante legal de la sociedad fue notificado de la Liquidación Oficial de Revisión No. 426 de 13 de junio de 2003 proferida por la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima, que modificó la declaración del impuesto de consumo presentadas por el contribuyente por cuatro quincenas del año 2000. El acto

administrativo notificado previno sobre la procedencia del recurso de reconsideración previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional. b) Dicho recurso fue presentado por Coltabaco S.A. el 14 de agosto de 2003 y, a pesar de que según el artículo 732 del E.T. la administración contaba con un año para resolverlo, el oficio de comunicación de la Resolución No. 331 de 12 de agosto de 2004 fue recibido hasta el 25 de los mismos mes y año, quedando en evidencia la respuesta extemporánea y la configuración del silencio administrativo positivo que consagra la mencionada norma. c) La sociedad protocolizó los documentos necesarios para probar la ocurrencia de tal fenómeno, mediante escritura pública No. 2841 de 29 de septiembre de 2004. d) Copia de la escritura pública fue remitida a la entidad departamental junto con la petición de 11 de octubre de 2004, en la que reclamaba el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo. e) La entidad se ratificó en el incumplimiento del acto presunto por medio de oficio No. 1020 de 29 de octubre de 2004. Tales documentos constituyen la prueba de la renuencia de la demanda instaurada. 2) Intervención del demandado La apoderada del Departamento del Tolima contestó la demanda (fls. 84 a 89). Para el efecto, sostuvo que la notificación posterior del acto administrativo oportunamente expedido para resolver el recurso de reconsideración, no lo hacía inexistente. Aseguró que el demandante confundía la inexistencia con la oponibilidad de los actos administrativos y que, en esa medida, la Resolución No.

331 de 12 de agosto de 2004 existía desde el momento en que fue proferida, aun cuando la notificación hubiere ocurrido días después. Manifestó que la existencia del mencionado acto administrativo impedía el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo que reclamaba el demandante, como quiera que sería tanto como aceptar que se configuraron dos decisiones de la administración sobre un mismo asunto. Adicionalmente, señaló que según la jurisprudencia la acción de cumplimiento no procedía frente a actos fictos o presuntos porque en ellos no se observaban obligaciones expresas, claras y exigibles. También, advirtió sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Finalmente, adujo que el demandante no probó la renuencia porque a través de la petición de 11 de octubre de 2004 únicamente remitió la protocolización del silencio administrativo positivo. 3) La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de sentencia proferida el 7 de marzo de 2005 (fls. 91 a 99), decidió: (i) negar la excepción de falta del requisito de procediblidad; (ii) declarar probada la excepción de improcedencia de la acción de cumplimiento; (iii) declarar la improcedencia de la acción; y (iv) negar las demás pretensiones de la demanda. En respaldo de lo decidido, el a quo consideró que la petición de 11 de octubre de 2004 sí constituía la prueba de la renuencia del demandado, en tanto que en aquélla el actor solicitó la aplicación de la norma del Estatuto Tributario que

consagraba el silencio administrativo positivo. No obstante, concluyó que el demandante contaba con otro medio judicial para formular la pretensión, por cuanto procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 331 de 12 de agosto de 2004, como también para solicitar la declaratoria de existencia y la aplicación del acto ficto supuestamente configurado. 4) La impugnación El demandante impugnó el fallo de instancia (fls. 103 a 107), argumentando que la vía judicial advertida por el a quo no procedía para reclamar la configuración de un acto presunto y, además, porque su intención no era atacar la legalidad de la Resolución No. 331 de 12 de agosto de 2004, siendo éste un acto administrativo inexistente. Aseguró que la decisión impugnada vulneraba los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1) Competencia Corresponde a esta Corporación, y en particular a esta Sala, conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, en virtud del parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y del artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003 que modificó el reglamento del Consejo de Estado. 2) Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta

índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º).

1. El asunto sub examine La parte actora solicita que se revoque la sentencia de 7 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que fue desfavorable a la pretensión de cumplimiento del acto administrativo ficto supuestamente configurado por haber sido resuelto en forma extemporánea por parte de la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima, el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 426 de 13 de junio de 2003.

Pues bien, primero es preciso advertir sobre la procedencia de la acción de cumplimiento para reclamar la observancia de actos administrativos surgidos de la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Al respecto, esta Corporación ha sostenido el siguiente criterio: “La procedencia de la acción de cumplimiento, tal como fue consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, sólo se requiere verificar la omisión de un deber contenido en una ley o en un acto administrativo. Por lo tanto, identificar la acción de cumplimiento con un proceso ejecutivo constituye un desconocimiento del mandato constitucional aludido y por contera, una violación de los derechos de las personas a un debido proceso (art. 29 C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 228 C.P.). En consecuencia, considera la Sala desacertada la decisión del Tribunal en cuanto rechazó la acción interpuesta con el argumento de que el acto presunto no reunía los requisitos del título ejecutivo. “En cuanto a la procedencia de la acción de cumplimiento en relación con los llamados actos fictos o presuntos, se precisa: El silencio administrativo es un fenómeno jurídico que puede

definirse como “una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones”. “Producido el silencio positivo surge un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos. Una vez producido el acto, la administración no puede dictar uno posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto se produjo por la utilización de medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.). “Una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo sólo establece la forma de acreditar su operancia. “Por lo tanto, como los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, su cumplimiento puede obtenerse, salvo la existencia de otro medio de defensa judicial (art. 9 ley 393 de 1997), a través del ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, pues en dicha norma no se distingue el mecanismo mediante el cual surge el acto para determinar la procedencia de la acción.”1 (Resalta la Sala).

“Se tiene pues que los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, respecto de los cuales se puede exigir su cumplimiento, siempre y cuando el interesado no cuente con otro 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. ACU-1309, sentencia de 8 de junio de 2000. Además, exp. ACU-1222, sentencia de 28 de febrero de 2002. medio de defensa judicial, para pedirle a la administración el reconocimiento de sus efectos. En el asunto objeto de examen, por obvias razones, no se requiere acudir a otro medio de defensa judicial para declarar la ocurrencia de tal hecho, pues éste se produce, precisamente por la falta de respuesta de la entidad.”2 (Negrillas fuera de texto). La posición jurisprudencial en referencia es clara en cuanto a la posibilidad de ejercer la acción de cumplimiento para pretender ante el juez que se imparta a la administración la orden de acatar un acto administrativo ficto o presunto configurado por la ocurrencia de alguna de las situaciones legales que excepcionalmente dan lugar al silencio administrativo positivo, puesto que de la falta de pronunciamiento de la administración dentro del término legal surge ipso jure un verdadero acto administrativo que no requiere la intervención de la misma administración o del juez contencioso administrativo para que nazca a la vida jurídica. Precisado lo anterior, la Sala analizará los documentos obrantes al expediente y las normas que regulan la expedición y notificación de los actos administrativos de naturaleza tributaria, para efectos de determinar si realmente ocurrió el fenómeno que aduce la parte actora y, por lo tanto, si verdaderamente existe el acto

administrativo objeto de cumplimiento: a) La Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima profirió la Liquidación de Revisión No. 436 de 13 de junio de 2003 (fls. 43 a 45), mediante la cual modificó la liquidación privada del contribuyente Coltabaco S.A. b) Contra aquél acto administrativo, Coltabaco S.A. presentó recurso de reconsideración el 14 de agosto de 2003 (fls. 31 a 42). c) Por medio de Oficio No. 151748 enviado el 23 (fl. 23 vlto.) y recibido el 25 de agosto de 2004 por Coltabaco S.A. (fl. 23), la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos del nivel departamental del Tolima notificó la Resolución No. 331 de 12 de agosto de 2004 (fls. 24 a 30), que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Exp. ACU-1189, sentencia de 14 de febrero de 2002. Ahora, el artículo 41 del C.C.A. señala que: “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.”. Una de tales disposiciones es el artículo 734 del Estatuto Tributario, que para el caso de las actuaciones administrativas tributarias, indica lo siguiente: “Art. 734.- Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado

a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” De acuerdo con la norma trascrita, si la administración no resuelve el recurso de reconsideración dentro del año siguiente a su presentación, debe declarar que la decisión ha sido favorable al impugnante. Pero ésta norma no puede entenderse en el sentido de que es suficiente la respuesta oportuna para que no se configure el silencio administrativo positivo, pues naturalmente toda decisión administrativa debe ser notificada en la forma contemplada en la ley aplicable. Por consiguiente, a partir del vencimiento del plazo para decidir, comienzan a contarse los términos de notificación que completan la actuación y que constituyen el verdadero parámetro que determina si emergió una decisión presunta favorable al interesado. Así, a fin de establecer si en el caso concreto realmente se configuró el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración impetrado por la sociedad actora, es preciso acudir a las normas especiales que consagran la notificación de las decisiones de naturaleza tributaria. Al respecto, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario prevé que: “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, o contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.” (Resalta la Sala). Y, como quiera que ninguno de los artículos que compendia el Estatuto Tributario sobre notificaciones establece un plazo para enviar la citación, resulta pertinente

acudir a la regla general del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, que en el inciso segundo dispone que: “El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.”. De acuerdo con lo explicado, en el caso concreto sí se configuró el silencio administrativo positivo que alega el demandante, toda vez que, teniendo en cuenta que la Resolución No. 331 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por Coltabaco S.A. contra la Resolución No. 436 de 13 de junio de 2003 expedida por la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima fue expedida el 12 de agosto de 2004, la citación para la notificación personal debió ser enviada por la entidad emisora del acto dentro de los 5 días siguientes, esto es, entre el 13 y el 19 de agosto de 2004.3 No obstante, el envío de la citación se hizo a través de oficio No. 151748 fechado 20 de agosto de 2004, remitido por correo el día 23 siguiente y recibido por Coltabaco S.A. el 25. Existe, entonces, un acto administrativo ficto que, a pesar de que debe ser declarado por la misma administración de oficio o a petición de parte (artículo 734 E.T.), no puede dejarse al arbitrio de aquélla el momento a partir del cual comenzará a surtir efectos, máxime cuando en el asunto bajo análisis la entidad demandada se resiste a declarar el silencio administrativo positivo con fundamento en la expedición oportuna de la Resolución No. 331 de 12 de agosto de 2004, pero

notificada por fuera del término legal. Siendo así, se justifica la intervención del juez de cumplimiento para conminar a la administración al cumplimiento pretendido por el demandante frente al acto administrativo ficto configurado. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará que se configuró el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Coltabaco S.A. contra la Resolución No. 436 de 13 de junio de 2003 y, en consecuencia, se ordenará a la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia declare a favor de la sociedad demandante los efectos del silencio administrativo positivo configurado, de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario. 3 El día 13 fue viernes y el 19, jueves. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : Revócase la sentencia de 7 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar: 1°) Declárase que se configuró el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Coltabaco S.A. contra la Resolución No. 436 de 13 de junio de 2003, proferida por la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima. 2°) En consecuencia, ordénase a la Dirección Financiera, Rentas e Ingresos de

la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia declare a través de acto administrativo los efectos del silencio administrativo positivo configurado a favor de la sociedad demandante, de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA