CE-73001-23-31-000-2004-0279-01(AC)-2004

ACCION DE TUTELA - Improcedente porque el actor cuenta con otro medio de defensa para controvertir el proceso disciplinario en su contra. El acto de suspensión en el cargo es una medida provisional que no impone de manera definitiva una sanción / SUSPENSION EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES - Acción de tutela improcedente contra esta medida dictada dentro de un proceso disciplinario / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVOEste acto es el que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judiciales En el presente caso, el auto atacado a través del ejercicio este mecanismo, se constituye en un acto de trámite por medio del cual se decide de manera provisional un asunto propio del proceso disciplinario, pronunciamiento que no impide la continuidad de la actuación administrativa llevada a cabo por el ente demandado y que carece de la fuerza suficiente para crear, modificar ó extinguir en forma definitiva la situación jurídica en la que se encuentra el actor. Así pues, esta decisión sólo hace parte de una serie de actos relacionados entre sí emitidos en desarrollo del proceso disciplinario, que tienen por objeto impulsarlo hasta llegar a su culminación. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el acto acusado no se impone de manera definitiva una sanción disciplinaria, sino que contiene una medida provisional y preventiva mientras se adelanta la correspondiente investigación que puede concluir absolviendo o sancionando al disciplinado. Esta Corporación en repetidas oportunidades ha considerado, que la decisión que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judiciales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, según lo

establecido en el art. 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo, es aquella que finiquita la actuación impugnada, que para el caso en comento sería el fallo proferido por el funcionario que en la actualidad tramita el proceso disciplinario, el cual se traduce en un acto administrativo definitivo que puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, es notorio que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial diferente a este mecanismo constitucional, situación que según lo dicho con anterioridad, hace improcedente esta acción. Lo anterior amerita entonces, que se revoque el fallo impugnado por la parte demandada, como quiera que el ejercicio de la presente acción resulta improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 73001-23-31-000-2004-0279-01(AC)

Actor: ALFONSO LAMAR LEAL Demandado: PROCURADURIA PROVINCIAL DE GIRARDOT Procede la Sala a desatar la impugnación contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones del actor.

ANTECEDENTES Manifiesta el actor que fue elegido como Alcalde del Municipio del Carmen de Apicalá, Departamento del Tolima el 26 de octubre de 2003 para el

período de 2004 a 2007, conforme al acta parcial de escrutinio suscrita por su respectiva comisión el 28 de octubre de 2003 y por la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Afirma que su elección fue demandada por el Sr. JAIME PAVA ARIAS ante el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar que se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contenida en el art. 95 de la Ley 136 de 1994 el cual ha sido modificado por el art. 37 de la Ley 617 del mismo año, ya que su hermano había sido personero de ese municipio dentro de los 12 meses anteriores a su elección. Que el 18 de diciembre de 2003, el Tribunal en mención decretó la suspensión provisional de su cargo, pero que la notificación de dicha decisión se surtió hasta el 30 de enero de 2004, razón por la cual tomó posesión de su cargo el 1º de enero hogaño ante el notario único del Municipio de Melgar. Afirma que debido a lo anterior, interpuso recurso de apelación solicitando que se revocara la suspensión, como quiera que los documentos aportados en la demanda no tenían la fuerza probatoria ni la presunción de autenticidad que se necesita para demostrar la existencia de tal inhabilidad. Al respecto sostiene que el recurso a la fecha no ha sido resuelto, lo que denota que la decisión de suspensión carece de firmeza, razón por la cual su ejecutoria se hace imposible, ya que el acto por el cual fue declarado Alcalde, hasta la fecha, se presume legal. Señala que el Sr. JAIME PAVA ARIAS entregó de manera irregular a la

Procuraduría provincial de Girardot el auto por medio del cual se dispuso la suspensión provisional antes de que se efectuara su notificación personal, con el fin de que tramitara en su contra un proceso disciplinario, hecho que se constituye en una irregularidad que debe ser objeto de una investigación penal por tratarse de una sustracción ilegal de documento público y que, tal escrito sirvió de base a la Procuraduría Provincial de Girardot para ordenar igualmente su suspensión. Expresa que la Procuraduría Provincial de Girardot ha incurrido en una vía de hecho por defecto orgánico y procedimental al atribuirse funciones que no le competen, toda vez que la única autoridad que tiene el derecho para decretar la nulidad de su elección es la Jurisdicción contenciosa y que también incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al emitir un pronunciamiento administrativo fundado en una errónea interpretación del material probatorio, el cual resultó contrario a sus derechos fundamentales. Dice que la Procuradora de Girardot comunicó, mediante Oficio Nro. 0285 de 3 de febrero de 2004 al Gobernador del Tolima la decisión de suspensión para que éste procediera a retirarlo definitivamente del cargo, situación que le ocasionaría un daño irreparable. Narra que no posee otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, ya que contra la decisión de la Procuraduría no procede recurso alguno y por esta razón la suspensión se hace inmediata. Por último, alega que con el procedimiento llevado a cabo por el ente accionado se le han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, a la dignidad, al trabajo, al debido proceso y el derecho a ser elegido.

El actor de manera especial solicita que se deje sin efecto el acto por medio del cual la Procuraduría Provincial de Girardot dispone en virtud del adelantamiento de un proceso disciplinario, la suspensión en el ejercicio del cargo como Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá. De otro lado pretende que se decrete la nulidad del acto emitido por la entidad demandada mediante el cual se decreta la mencionada suspensión, que se compulsen acopias a la Fiscalía General y a la Procuraduría General a fin de que se estudie la conducta desplegada por MIRYAN PARDO LOTERO y que igualmente se remitan copias a la Fiscalía General de la Nación para se que investigue al Sr. JAIME PAVA ARIAS por indebida apropiación y utilización de documentos públicos. Como consecuencia de lo anterior pide que, se ordene a la Procuraduría dar aplicación a lo establecido en el parágrafo 2º del Art. 250 de la Ley 734 de 2002 y que, se disponga la nulidad del acto administrativo que hubiere proferido el Gobernador del Tolima. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima por medio del fallo objeto del recurso de apelación, accede a las pretensiones de la demanda por considerar la existencia de la vía de hecho alegada por el peticionario. Estimó el a quo que durante el desarrollo del proceso disciplinario, es de estricto cumplimiento el contenido de la Ley 734 de 2002, en el sentido que se demuestre la falla mediante pruebas legalmente admisibles y allegadas al proceso, puesto que con ello, se busca evitar la arbitrariedad de los titulares de la

sanción disciplinaria. Al respecto consideró que el acto que decretó la suspensión provisional del ejercicio del cargo del libelista, lesionó de forma grave el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, el material probatorio allegado por el quejoso no contaba con la autenticidad que para ello se necesita, y peor aún sostiene el Tribunal que, se basó en hechos notorios que, para este caso no pueden servirle al funcionario disciplinario como plena prueba. Conforme a lo anterior, consideró que se desconocieron los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y el respeto a la dignidad humana, por cuanto no se tuvo en cuenta por parte del demandado si existía o no el elemento subjetivo necesario al momento de optar por una decisión trascendental como lo es una suspensión, ya que toda clase de imputación objetiva se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, sostuvo que el ente accionado no reunió los requisitos para proferir el pliego de cargos, como quiera que no se encontraba demostrada la falta, ni mucho menos, obraba prueba de ello que comprometiera la responsabilidad del actor. Concluye, afirmando que en el proceso disciplinario adelantado en contra del Sr. LAMAR LEAL no se encontraba elemento de juicio alguno que permitiera dictar una decisión de tal magnitud, por lo que se separó por completo del principio de legalidad de la prueba y de las garantías procesales que en virtud del Art. 29 de la C.N. goza el imputado. EL RECURSO A folios 200 a 221 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada.

Alega que acto 000231 de 03 de febrero de 2004, por medio del cual se ordena la suspensión provisional del demandante, contiene una relación detallada de los elementos de prueba que constituyeron la motivación fáctica de tal decisión, y que la misma se fundó, en la existencia de un hecho notorio que demostraba a todas luces el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el éste y el Sr. HÉCTOR LAMAR LEAR, quien se desempeñaba como personero en la misma municipalidad. Afirma que ante tal evidencia, es deber de la Procuraduría adoptar medidas disciplinarias inmediatas con carácter de cautelares en aras de salvaguardar la moralidad pública y la efectividad del derecho sustancial. Expresa que según el contenido de los arts. 130 y 131 de la Ley 734 de 2002, la responsabilidad del disciplinado podrá demostrarse con cualquiera de los medios de prueba que se hallen reconocidos en el ordenamiento jurídico y los indicios se tendrán en cuenta al momento de valorar las pruebas, conforme a los principios de la sana crítica, y que no puede entenderse que estos medios para considerarlos legalmente allegados, deban darse a conocer al investigado, como quiera que es en la notificación personal donde se materializa el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y contradicción, procedimiento que fue agotado y que evita precisamente la vía de hecho alegada. Respecto de lo anterior, relata que no es requisito de validez para la prueba que mediante auto se ordene expresamente tenerla como tal, pues en el presente caso se concretó el principio de publicidad. Afirma que esta práctica resultaría contraria al principio de economía y eficiencia.

Señala que el hecho notorio ha sido aceptado legal y jurisprudencialmente como un medio de convicción, el cual no necesita prueba, según lo prescrito en el art. 177 del C.P.C., y que debido a su existencia el elemento subjetivo que se requiere para determinar la culpabilidad del peticionario se logró demostrar. Narra que el carácter transitorio y cautelar del acto de suspensión, por su naturaleza, no se sujeta a la existencia de idoneidad probatoria, ya que ésta es objeto de un pronunciamiento de fondo, en el que se resuelva de manera definitiva la responsabilidad del funcionario. Sostiene que el a quo, solamente tuvo en cuenta las pruebas aportadas por el actor, lo cual le impidió optar por una decisión acorde a la Ley. De otro lado, manifiesta que el proceso disciplinario desarrollado en contra del Sr. LAMAR LEAL está revestido de legalidad, ya que éste se encontraba en ejercicio del cargo cuando se profirió la decisión de citación a audiencia, por lo que se estuvo configurando de manera consecuente en la falta disciplinaria, significando ello flagrancia, situación que se enmarcó en el art.175 del Código Disciplinario Único. Agrega que la solicitud de amparo por parte del peticionario no puede ser objeto de esta acción, como quiera que la decisión de la suspensión puede ser revocada por el superior jerárquico o por el mismo funcionario que la expidió, además el actor no interpuso los recursos que procedían contra dicho acto. Para resolver se, CONSIDERA Debe esta Sala en primer lugar precisar que el objeto de la presente acción se dirige a obtener la declaratoria de nulidad del auto de pliego de cargos

Nro. 000231 de 3 de febrero de 2004 proferido por la Procuraduría Provincial de Girardot, en virtud del proceso disciplinario Nro. 041-00-948 adelantado contra el Alcalde Municipal de Carmen de Apicalá Sr. ALFONSO LAMAR LEAL por medio del cual se cita a audiencia pública y se ordena suspenderlo provisionalmente de su cargo por un lapso de 3 meses. El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, disposición esta que se ajusta al contenido del inciso 3º del mencionado art. 86. En el presente caso, el auto atacado a través del ejercicio este mecanismo, se constituye en un acto de trámite por medio del cual se decide de manera provisional un asunto propio del proceso disciplinario, pronunciamiento que no impide la continuidad de la actuación administrativa llevada a cabo por el ente demandado y que carece de la fuerza suficiente para crear, modificar ó extinguir en forma definitiva la situación jurídica en la que se encuentra el actor. Así pues, esta decisión sólo hace parte de una serie de actos relacionados entre sí emitidos en desarrollo del proceso disciplinario, que tienen

por objeto impulsarlo hasta llegar a su culminación. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el acto acusado no se impone de manera definitiva una sanción disciplinaria, sino que contiene una medida provisional y preventiva mientras se adelanta la correspondiente investigación que puede concluir absolviendo o sancionando al disciplinado. Esta Corporación en repetidas oportunidades ha considerado, que la decisión que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judiciales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, según lo establecido en el art. 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo, es aquella que finiquita la actuación impugnada, que para el caso en comento sería el fallo proferido por el funcionario que en la actualidad tramita el proceso disciplinario, el cual se traduce en un acto administrativo definitivo que puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, es notorio que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial diferente a este mecanismo constitucional, situación que según lo dicho con anterioridad, hace improcedente esta acción. Al respecto debe decirse que, la institución de la acción de tutela ha sido consagrada con el fin de amparar los derechos fundamentales constitucionales ante su real y efectiva vulneración o posible e inminente amenaza, y no para obtener la declaración de los mismos. Es una institución residual a la que no les está dada desconocer el principio del Juez natural, y por lo tanto debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, significando ello que no

puede promoverse como un medio judicial alterno a los consagrados en la Ley encaminado a obtener la protección de los derechos demandados ante las diferentes jurisdicciones que nos rigen. Así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia del 3 de abril de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. José Gregorio Hernández: “la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos…”. Ahora bien, en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable, porque de prosperar la correspondiente acción, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el peticionario podría obtener tanto la suspensión provisional del acto administrativo y/o su nulidad, como el reintegro al cargo del cual fue retirado, es decir, que a través de este medio que resulta idóneo además, obtendría el completo restablecimiento de su derecho. Lo anterior amerita entonces, que se revoque el fallo impugnado por la parte demandada, como quiera que el ejercicio de la presente acción resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A : REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el veinticuatro (24) de febrero de dos mil cuatro (2004), por medio de la

cual se tutelaron los derechos fundamentales alegados por el actor.

En su lugar dispone: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela promovida por la Sr. ALFONSO LAMAR LEAL contra la Procuraduría Provincial de Girardot.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Tolima. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General