CE-73001-23-31-000-2004-0486-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia. Orden a entidad territorial de definir situación laboral de docente amenazado. Marco legal / DOCENTE AMENAZADO - Obligación de entidad territorial de definir su situación laboral: Formas El actor impugnó la sentencia del 26 de julio de 2004 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, para que sea revocada y, en consecuencia, se ordene al Departamento del Tolima el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003, en el sentido de reubicarlo en forma definitiva en el municipio de Ibagué. Se encuentra acreditado en el proceso que el señor Olmedo Barragán Alarcón se desempeñaba como docente del Municipio de Villarrica (Tolima), y que el Comité Especial de Docentes Amenazados del Departamento del Tolima le concedió la calidad de amenazado, al tiempo que solicitó al Secretario de Educación Departamental su reubicación inmediata, según la Certificación 016 del 24 de julio de 2001. El marco circunstancial que antecede permite establecer que el actor, por tener la calidad de amenazado, fue trasladado por el Departamento del Tolima, del municipio de Villarrica al de Ibagué, entidad ésta última donde se encuentra vinculado actualmente en provisionalidad, sin que hasta la fecha haya sido definida su situación, lo cual aquél interpreta en el sentido de ser nombrado en propiedad en el municipio de Ibagué. Sin embargo, el parágrafo del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003 no contiene una obligación que pueda entenderse

únicamente en la forma en que el actor la reclama, como se desprende de su contenido literal. La disposición permite concluir, en primer lugar, que la obligación exigida en la demanda sí está contenida en la norma, y que se encuentra a cargo del Departamento del Tolima por ser la autoridad nominadora del actor, en tanto éste proviene del municipio de Villarrica, que no está certificado; y no lo es el municipio de Ibagué, porque la norma se refiere a “las entidades territoriales que actualmente tienen docentes o directos docentes que, por razones de seguridad, están por fuera de la entidad en que están nombrados…”. En segundo lugar, a pesar de ser inequívoca la obligación de definir la situación de los docentes que se encuentran en la posición del actor, lo cierto es que la autoridad a quien le corresponde cumplirla lo puede hacer, no sólo en la forma como lo sugiere el actor, sino que, de acuerdo con el inciso sexto de la norma en referencia, la obligación se puede cumplir: a) trasladando definitivamente al docente a la entidad receptora; b) prorrogando el convenio por un año más; c) regresando al docente a la entidad nominadora; y, d) trasladando al docente a otra entidad, que no sea la nominadora ni la receptora. Ante varias posibilidades de definir la situación de los docentes amenazados y, por ende, de cumplir el deber legal que reclama el demandante, se sigue que las autoridades obligadas tienen un margen de discrecionalidad para escoger la modalidad legal de definición, que aplicará para cada caso según la conveniencia. Es por ésa razón que el Departamento del

Tolima sí tiene el deber de definir la situación laboral del actor como docente, sólo que no está obligado a hacerlo estrictamente en la forma en que éste lo exige, esto es, nombrándolo en propiedad en el municipio de Ibagué. Por lo tanto, la Sala considera que la entidad territorial demandada ha incumplido lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003, en tanto no ha definido la situación del docente Olmedo Barragán Alarcón, habiendo tenido que hacerlo antes del 31 de diciembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-0486-01(ACU)

Actor: OLMEDO BARRAGAN ALARCON Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Conoce la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 26 de julio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2004 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 26 a 27), el señor Olmedo Barragán Alarcón, obrando en su propio nombre, instauró acción de cumplimiento contra el Departamento del Tolima, con el objeto de que se ordenara a esta entidad el acatamiento de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 3º del Decreto

3222 de 2003, en cuanto a la definición de su situación como docente amenazado por la violencia. Para fundamentar su pretensión, el actor relató a manera de hechos, que solicitó la observancia de la citada norma, mediante peticiones enviadas al gobernador del departamento el 27 de noviembre de 2003y el 2 de marzo de 2004, a la primera de las cuales la autoridad accionada respondió explicando que la situación de los docentes amenazados y reubicados provisionalmente sería legalizada en la ciudad de Ibagué; en relación con la segunda solicitud, el actor aseguró que la entidad guardó silencio.

2. Intervención del demandado La apoderada del Departamento del Tolima contestó la demanda (fls. 59 a 64), señalando para el efecto que no era de su competencia responder por la obligación reclamada por el actor, como quiera que el municipio de Ibagué estaba certificado en materia de educación a partir de la Resolución No. 3033 de 2002, acto que, incluso, fue expedido antes que la norma cuyo cumplimiento se exige.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de fallo proferido el 26 de julio de 2004 (fls. 68 a 75), negó las pretensiones formuladas en la demanda. Para arribar a tal decisión, el a quo consideró que la autoridad departamental era la obligada a legalizar su situación, pues, de acuerdo con la norma aludida por el actor, la competencia estaba en la entidad que enviaba al docente, y aquél había sido trasladado del municipio de Villarrica -que se encuentra a cargo del Departamento

del Tolimahacia Ibagué; no obstante, encontró probado que el deber exigido fue cumplido, toda vez que al actor le fue reconocida la calidad de amenazada, fue trasladado a Ibagué desde el 24 de julio de 2002 y hasta la fecha labora en ése municipio. De otra parte, estimó que la prueba de la renuencia no fue constituida en legal forma, pues el demandado informó al actor que los docentes amenazados que habían sido reubicados quedarían incluidos en la nueva planta de personal del municipio de Ibagué. Finalmente, argumentó que la norma cuyo acatamiento reclamaba el actor en la demanda no contenía un deber claro, expreso y exigible a cargo del demandado, en la medida en que el Decreto 3222 de 2003 no hace referencia a que los docentes deban ser nombrados en propiedad en el cargo al cual son trasladados.

4. La impugnación El actor impugnó el fallo de instancia (fls. 79 a 83), precisando que la pretensión de la demanda apuntaba a que el Departamento del Tolima definiera su situación, es decir: “la suscripción de un convenio interadministrativo entre el Departamento del Tolima y el municipio de Ibagué y la expedición del acto administrativo de traslado de que trata el artículo 4 del mismo Decreto.” (fl. 82). De la misma forma, aseguró que el la norma aludida en la demanda sí reconocía el derecho de los docentes a ser nombrados en propiedad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se

modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1.

Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

1º) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º ) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º) Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º) No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. El asunto bajo análisis El actor impugnó la sentencia del 26 de julio de 2004 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, para que sea revocada y, en consecuencia, se ordene al Departamento del Tolima el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003, en el sentido de reubicarlo en forma definitiva en el municipio de

Ibagué. Ahora bien, se encuentra acreditado en el proceso que el señor Olmedo Barragán Alarcón se desempeñaba como docente del Municipio de Villarrica (Tolima), y que el Comité Especial de Docentes Amenazados del Departamento del Tolima le

concedió la calidad de amenazado, al tiempo que solicitó al Secretario de Educación Departamental su reubicación inmediata, según la Certificación No. 016 del 24 de julio de 2001 (fls. 3 a 4). Por medio de oficio de ésa misma fecha (fl. 2), el Jefe de Escalafón del Tolima, informó al actor que debía prestar provisionalmente sus servicios educativos en el Instituto Docente Ricaurte del municipio de Ibagué, mientras se establecía su reubicación definitiva. Posteriormente, el actor solicitó ante el Secretario de Educación del Tolima y el Gobernador de ése mismo departamento, en dos oportunidades, que resolvieran sobre la reubicación definitiva, a través de la expedición del acto administrativo y la celebración del convenio administrativo correspondientes (fls. 5 y 7, 6 y 8 a 9, respectivamente). El Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima respondió al último de los requerimientos del señor Barragán Alarcón, mediante oficio No. 9643 del 22 de diciembre de 2003 (fl. 10), que los docentes que, como él, tenían la calidad de amenazados y fueron reubicados provisionalmente en instituciones educativas de Ibagué, habían quedado incluidos en la planta de personal de dicho municipio y que sería legalizado el traslado definitivo al mismo. En la parte final del escrito, el mencionado funcionario manifestó que: “el gobierno Departamental procederá a efectuar su traslado a la ciudad de Ibagué”. El actor se encuentra en la situación descrita, pues desde el 24 de julio de 2002 fue trasladado a la Institución Educativa José Antonio Ricaurte de Ibagué, donde

permanecía vinculado hasta el 2 de marzo de 2004, según la certificación expedida por el Rector de dicho centro docente (fl. 17). De acuerdo con el documento que registra la planta de personal de Ibagué para el 16 de enero de 2004 (fls. 18 a 19), el señor Barragán Alarcón hacía parte del grupo de docentes “Amenazados traídos por el departamento sin definir situación de traslado”. El marco circunstancial que antecede permite establecer que el actor, por tener la calidad de amenazado, fue trasladado por el Departamento del Tolima, del municipio de Villarrica al de Ibagué, entidad ésta última donde se encuentra vinculado actualmente en provisionalidad, sin que hasta la fecha haya sido definida su situación, lo cual aquél interpreta en el sentido de ser nombrado en propiedad en el municipio de Ibagué. Sin embargo, el parágrafo del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003 no contiene una obligación que pueda entenderse únicamente en la forma en que el actor la reclama, como se desprende de su contenido literal, que es el siguiente: “Decreto 3222 de 2003. Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales. “Artículo 3º Traslados por razones de seguridad. Cuando surja una amenaza o un desplazamiento forzoso, debido a una situación de orden público que atente contra su vida o integridad personal, el docente o directivo docente podrá presentar solicitud de traslado. A la solicitud, adjuntará los soportes o pruebas con

la indicación de las circunstancias en que fundamenta la petición, copia de la comunicación enviada a la Procuraduría Regional y de la denuncia presentada ante la Fiscalía o, en su defecto ante la autoridad judicial competente. “La autoridad nominadora de la entidad territorial certificada determinará la reubicación transitoria o el traslado definitivo con base en el informe del Comité Especial de Docentes Amenazados o Desplazados que creará cada entidad territorial con el fin de conceptuar sobre la situación que afecta al docente, directivo docente amenazado o desplazado, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud. (…) “La autoridad nominadora, como primer recurso, evaluará la posibilidad de trasladar al docente o directivo docente amenazado o desplazado, dentro de su jurisdicción. “Cuando por razones de seguridad, la autoridad nominadora considere necesario trasladar al docente o directivo docente a otra entidad territorial, previo convenio interadministrativo, gestionará el traslado preferiblemente a una entidad territorial de tipología similar, donde será incorporado a la planta de la respectiva entidad territorial. “Cuando no se logre un acuerdo par el traslado definitivo a otra entidad territorial, la entidad territorial nominadora podrá reubicar transitoriamente hasta por un año al docente o directivo docente amenazado o desplazado en otra entidad territorial, previo convenio interadministrativo, en el cual deberá explicitarse que la entidad remisora continuará cancelando el salario y las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren ubicados transitoriamente fuera de su jurisdicción por razones de seguridad. “Al final del período convenido, las dos entidades evaluarán las

circunstancias en que se generó el convenio y su desarrollo para decidir sobre el posible traslado definitivo a la entidad receptora, prórroga del convenio hasta por un año más, el regreso a la entidad nominadora o su traslado a otra entidad territorial. “Parágrafo 1. Las entidades territoriales que actualmente tienen docentes o directivos docentes que, por razones de seguridad, están por fuera de la entidad en que están nombrados, deberán adelantar todas las diligencias administrativas necesarias para definir su situación a más tardar el 31 de diciembre de 2003. (…)” (Negrillas y subrayado fuera de texto). La disposición transcrita permite concluir, en primer lugar, que la obligación exigida en la demanda sí está contenida en la norma, y que se encuentra a cargo del Departamento del Tolima por ser la autoridad nominadora del actor, en tanto éste proviene del municipio de Villarrica, que no está certificado; y no lo es el municipio de Ibagué, porque la norma se refiere a “las entidades territoriales que actualmente tienen docentes o directos docentes que, por razones de seguridad, están por fuera de la entidad en que están nombrados…”. En segundo lugar, a pesar de ser inequívoca la obligación de definir la situación de los docentes que se encuentran en la posición del actor, lo cierto es que la autoridad a quien le corresponde cumplirla lo puede hacer, no sólo en la forma como lo sugiere el actor, sino que, de acuerdo con el inciso sexto de la norma en referencia, la obligación se puede cumplir: a) trasladando definitivamente al docente a la entidad receptora (como lo pretende el demandante); b) prorrogando

el convenio por un año más; c) regresando al docente a la entidad nominadora; y, d) trasladando al docente a otra entidad, que no sea la nominadora ni la receptora. Ante varias posibilidades de definir la situación de los docentes amenazados y, por ende, de cumplir el deber legal que reclama el demandante, se sigue que las autoridades obligadas tienen un margen de discrecionalidad para escoger la modalidad legal de definición, que aplicará para cada caso según la conveniencia. Es por ésa razón que el Departamento del Tolima sí tiene el deber de definir la situación laboral del actor como docente, sólo que no está obligado a hacerlo estrictamente en la forma en que éste lo exige, esto es, nombrándolo en propiedad en el municipio de Ibagué. Por lo tanto, la Sala considera que la entidad territorial demandada ha incumplido lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003, en tanto no ha definido la situación del docente Olmedo Barragán Alarcón, habiendo tenido que hacerlo antes del 31 de diciembre de 2003. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar el incumplimiento normativo en que ha incurrido el Departamento del Tolima y ordenarle a ésta entidad que defina la situación del actor como docente trasladado por amenazas, dentro del marco de posibilidades previstas legalmente, según se explicó, en un término no mayor a 2 meses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de julio de 2004. En su lugar, se dispone: 1º) Declárase el incumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 3222 de 2003, por parte del Departamento del Tolima. 2º) Ordénase a ésa misma entidad que dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, defina la situación del señor Olmedo Barragán Alarcón en calidad de docente trasladado por amenazas, en alguna de las modalidades previstas en el inciso sexto de la citada norma.

Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA