CE-73001-23-31-000-2005-00811-01(0485-09)-2011

INSUBSISTENCIA - Asesor del Departamento del Tolima / ACOSO LABORAL - No demostrado / CARGA DE LA PRUEBA - No ejercitada / DESVIACION DE PODER - No demostrada / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Presunción de legalidad Estima la Sala que las dos comunicaciones suscritas por el demandante, y a las que se ha hecho referencia ampliamente, por sí solas no constituyen plena prueba de que los motivos por los cuales el gobernador del departamento del Tolima declaró insubsistente su nombramiento se apartan de la finalidad de la norma que lo autoriza para adoptar este tipo de decisiones, esto es, la mejora en la prestación del servicio. Considera la Sala que cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; lo contrario, sería juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. Para tal efecto, la parte demandante debió allegar al expediente los medios probatorios que dieran cuenta de la existencia de una persecución laboral en su contra, esto por ejemplo mediante los testimonios de las personas que señalaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el Secretario General de la Gobernación del Tolima supuestamente le solicitó su renuncia al cargo que

venía desempeñando como Asesor, código 105, grado 01, o los memorandos mediante los cuales se le hubieran hecho constantes llamados de atención por el supuesto incumplimiento de sus deberes como empleado del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídico del citado ente territorial. Lo anterior toda vez que, la apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-2005-00811-01(0485-09)

Actor: NELSON ALBERTO GOMEZ ROJAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada

por Nelson Alberto Gómez Rojas contra el Departamento del Tolima.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor Nelson Alberto Gómez Rojas solicita, por conducto de apoderado, la nulidad del Decreto No. 0846 de 26 de octubre de 2004, expedido por el Gobernador del Tolima, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Asesor, código 105, grado 1, de la planta global del departamento del Tolima (fls. 16 a 26). A título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo su retiro del servicio hasta cuando se disponga su reintegro definitivo al cargo. Igualmente solicitó, que se declare que para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Y, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El señor Nelson Alberto Gómez Rojas se vinculó al Departamento del Tolima, mediante Decreto No. 0099 de 2 de marzo de 2004 en el cargo de Asesor, código 105, grado 1. El 28 de junio de 2004, debido a necesidades del servicio, fue asignado al Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, del Departamento del Tolima, lo cual se le comunicó mediante oficio No. 548 del 18 de noviembre de 2004.

Por medio del Decreto No. 0846 de 26 de octubre de 2004 el Gobernador del Departamento del Tolima declaró insubsistente el nombramiento del señor Nelson Alberto Gómez Rojas. Se precisó que, su retiro del servicio fue producto de la constante presión a la que se vio sometido por parte del Gobernador del departamento del Tolima, al solicitársele en varias oportunidades su renuncia al cargo de Asesor, código 105, grado 01, que venía desempeñando. Manifestó que, la administración departamental del Tolima argumentó que el retiro del servicio del actor se produjo por su bajo rendimiento laboral, sin que dicho hecho haya sido comprobado mediante la elaboración de una estadística o el análisis en detalle de los indicadores de producción del área a la cual se encontraba adscrito el empleo de Asesor, código 105, grado 1. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53 y 125. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto mediante el cual el Gobernador del Tolima desvinculó al demandante está viciado de nulidad por desviación de poder, dado que de dicha medida no tuvo por finalidad mejorar la prestación del servicio sino sancionar al señor Nelson Alberto Gómez Rojas por su supuesto bajo rendimiento laboral, circunstancia que debió demostrarse en un proceso disciplinario en el que pudiera ejercer su derecho a la

defensa. Indicó que, la entidad demandada desconoció el derecho fundamental al trabajo del demandante, y las normas que regulan la función pública dado que los empleados públicos pueden exigir que los nombramientos y las remociones se realicen con plena observancia de la ley. Sostuvo que, según el artículo 36 del C.C.A la facultad discrecional se debe adecuar a los fines de la norma que la autoriza, en una relación de medio a fin, e igualmente que en los casos de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, atendiendo a razones exclusivamente del servicio público, pues la facultad discrecional de la administración no es absoluta. Añadió que, la administración incurre en un yerro al considerar que la desvinculación de un servidor público, nombrado en provisionalidad, es viable atendiendo a intereses políticos y partidistas en razón a que este tipo de empleados no gozan de las prerrogativas propias del sistema de la carrera administrativa. Se expresa que el cargo desempeñado por el demandante no comprendía el ejercicio de una función política sino administrativa, pues estaba encargado de realizar el control jurídico previo de las actuaciones administrativas de la Gobernación del Tolima, y por el contrario la función política está ligada a la noción de gobierno que supone la ejecución de unos principios doctrinarios mediante el uso del poder. Finalmente, manifestó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado público fundada en móviles políticos desconoce los principios constitucionales de la función pública, tal como ocurrió en el caso concreto con la desvinculación del actor como Asesor, código 105, grado 1, de la administración

departamental del Tolima. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Tolima, a través de su Departamento Administrativos de Asuntos Jurídicos, contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 44 a 49): Sostuvo que, no es cierto que la administración departamental del Tolima hubiera motivado el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en su supuesto bajo rendimiento laboral. En efecto, precisó la demandada que basta con verificar el contenido del Decreto 0846 de 2004 para darse cuenta que el mismo carece de motivación dado que, el citado acto se presume expedido en aras de mejorar la prestación del servicio. Precisó que, el ejercicio de la facultad discrecional que su pone la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento constituye un mecanismo con el que cuenta la administración para remover al personal que no goza de un fuero de estabilidad, cuando su permanencia en el servicio resulte inconveniente para la normal prestación de un servicio. Así las cosas, manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido en reiteradas ocasiones que insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad constituye una medida que se supone inspirada en razones del buen servicio, finalidad principal de la función pública, por lo que le corresponde a la parte afectada desvirtuar tal presunción mediante el empleo de los medios probatorios dispuestos por el ordenamiento jurídico. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 20 de octubre de 2008 negó las pretensiones de la demanda, con las siguientes razones (fls. 78 a

90): Precisó en primer lugar, que el actor fue nombrado como Asesor de la entidad demandada a partir del 2 de marzo de 2004 y que fue declarado insubsistente en virtud del Decreto No. 846 de 2004 proferido por el Gobernador del Tolima. Destacó que, a partir de los actos de nombramiento e insubsistencia no se puede establecer de manera precisa que clase de vinculación tenía el demandante con la administración, pues no se dijo en ellos si al actor se le designaba en un cargo de libre nombramiento y remoción o en uno de carrera mediante nombramiento provisional. Sostuvo que, la regla general según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998 es que los empleos en la Rama Ejecutiva en los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, los que se ejercen en las comunidades indígenas, los de trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción, respecto de los que se señalan los criterios aplicables para determinar cuáles tendrán tal connotación. Precisó que la referida norma establece como empleos de libre nombramiento y remoción en la administración central del nivel territorial, los de dirección, conducción u orientación institucional, dentro de cuya relación no figura el cargo que venía desempeñando el actor, como Asesor, código 105, grado 01, el cual de acuerdo con lo probado hacía parte de la planta global de la administración central departamental. Puntualizó que, el nombramiento del demandante tenía el carácter de provisional en tanto no se demostró que el cargo ocupado por el actor hubiera sido ofertado

por la entidad mediante la realización de un proceso de selección por méritos y, mucho menos, que su nombramiento se hubiera dado en propiedad mediante la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa. Precisó que la Constitución y la Ley le confieren a los Gobernadores el manejo de las plantas de personal de las entidades de la Administración Departamental, dentro de cuyas facultades está la de disponer la declaratoria de insubsistencia de los servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad en cualquier momento y sin necesidad de motivación. Así las cosas, estimó que el accionante podía ser desvinculado de la administración departamental del Tolima, por cuanto se encontraba ocupando un cargo en provisionalidad y no se demostraron razones ajenas al mejoramiento del servicio. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora impugnó la anterior providencia con fundamento en las siguientes razones (fls. 95 a 99): Considera el recurrente, que la facultad discrecional no es ilimitada y que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder al proferir el acto de insubsistencia mediante el cual se produjo su retiro del servicio como empleado provisional. Estima que, la decisión del Tribunal no tiene en cuenta que desde el 20 de octubre de 2004 el actor fue presionado verbalmente por parte del nominador a través del Secretario General de la Gobernación para que renunciara al cargo de Asesor, código 105, grado 01. Se argumentó que, el demandante presentó el 18 de noviembre de 2004, ante el Despacho del Gobernador encargado, un escrito en el cual sintetizó las presiones

a las que estaba siendo sometido desde el 20 de octubre de ese año. Sin embargo, manifestó que horas más tarde, el 18 de noviembre, le fue notificado del Decreto 846 de 26 de octubre del mismo año, mediante el cual fue declarado insubsistente, lo que constituye una clara desviación y abuso de poder, reflejando además el acoso laboral y político al que estaba siendo sometido. Destacó que, en el proceso se probó la existencia de motivos ocultos por parte del nominador, con lo cual se desvirtúo la legalidad del acto administrativo y se configuró la desviación de poder, pues se demostró la relación de causalidad entre el acto de insubsistencia y la referida motivación. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Gobernador del Departamento del Tolima, al declarar insubsistente el nombramiento del señor Nelson Alberto Gómez Rojas como Asesor, código 105, grado 01, incurrió en desviación de poder esto es si, la citada decisión tuvo fines distintos al mejoramiento del servicio de la administración de departamental del Tolima. Cuestión previa. La Sala al entrar a definir la legalidad del Decreto 0846 de 26 de octubre de 2004 tendrá en cuenta el único cargo propuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, la supuesta desviación de poder en que incurrió el Gobernador del departamento del Tolima al expedir el acto acusado, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante como Asesor, código

105, grado 01, de la administración del citado ente territorial. Del caso concreto Sostiene el demandante que los motivos por los cuales el Gobernador del departamento del Tolima declaró insubsistente su nombramiento como Asesor, código 105, grado 01, no obedecen a la optimización y el mejoramiento en la prestación del servicio, en tanto esta probado que desde el 20 de octubre de 2004 fue constreñido por el Secretario General de la administración departamental del Tolima para que presentara su renuncia al cargo que venía desempeñando. En este mismo sentido, argumentó que constituye prueba de lo anterior el hecho de que en respuesta al oficio de 26 de octubre de 2004, a través del cual puso de presente el “asedio y acoso laboral” del que supuestamente venía siendo objeto, la administración departamental del Tolima mediante Resolución No. 0846 de 26 de octubre de 2004, declaró insubsistente su nombramiento como Asesor, código 105, grado 01. En relación con los hechos anteriormente descritos observa la Sala que mediante Decreto No. 0099 de 2 de marzo de 2004 el Gobernador del departamento del Tolima nombró al señor Alberto Gómez Rojas como Asesor, código 105, grado 01 de la planta global de cargos de la administración central departamental (fl. 6). Con posterioridad, el 28 de junio de 2004 por Oficio 0305 el Gobernador del departamento del Tolima le informó al demandante que a partir de esa fecha debía prestar sus servicios como Asesor de la Gobernación en el Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos (fl. 8). El 25 de octubre de 2004 el demandante mediante oficio dirigido al Secretario

General de la administración departamental del Tolima puso de presente el supuesto hecho de que le había sido solicitada la renuncia al cargo de Asesor, código 105, grado 01, que venía desempeñando. Para mayor ilustración se transcriben los apartes relevantes de la citada comunicación: “A raíz de las reiteradas solicitudes verbales que me han sido hechas por usted, desde el día miércoles 20 de los corrientes, en el sentido de que le presente mi renuncia al cargo de Asesor de la Gobernación, me he permitido allegarle fotocopia del documento que tuve a bien cursarle al señor Gobernador del Departamento, solicitándole se me permita escuchar la acusación y en consecuencia yo pueda ofrecerles las explicaciones que sean del caso, respecto de las falacias mal intencionadas que seguramente le informaron al señor Gobernador respecto de mi persona, para que se le ordenara se me exigiera la renuncia.”. (fl. 10). Sobre el mismo particular, a folio 11 del expediente se observa escrito dirigido al Gobernador del departamento del Tolima, al que con anterioridad hace alusión la parte demandante, en el que manifiesta en términos generales la existencia de una supuesta persecución en su contra, a través de la cual se ha cuestionado su desempeñó labora como Asesor de la administración departamental del Tolima. Así se observa en el citado documento: “ 1) Desde mi llegada a la Gobernación he sido victima de la envidia y del chisme de personas que le han suministrado información errada, a cerca de mi rendimiento y desempeño laboral, lo cual es inexacto y mentiroso, por una parte, porque sobre el escritorio de mi Jefe,

reposan proyectos de conceptos y de resoluciones que superan en número de 15, los cuales tienen represados desde hace más de tres meses, sin que hayan sido revisados y se me indique la respectiva corrección para el evento que esté mal elaborado, y por otra parte las resoluciones que usted señor Gobernador ha firmado relacionadas con el agotamiento de la vía gubernativa de pensiones, yo las proyecté sin que se les hubiera hecho corrección alguna. 2) También quiero comentarle que yo contesto en promedio cuatro (4) tutelas semanales y demandas ordinarias ante el Tribunal y Juzgados Laborales, como también estoy pendiente de los procesos que se me asignaron y que superan los 150, así como variedad de correspondencia. 3) Mis relaciones laborales con mi Jefe inmediato el Dr. Jorge Armando Ortiz, han sido buenas por no decir que excelentes, al punto que no me ha llamado la atención para que reforme o corrija algún proyecto de los cuales le he elaborado y hace unos dos meses que le pregunté cómo le parecía mi trabajo y me dijo que era bueno, por tanto estoy sorprendido que se me solicite la renuncia aludiendo bajo rendimiento, lo cual no es cierto ya que han transcurrido más de cuatro meses que estoy en la Sección Jurídica, en cumplimiento estricto de mis funciones que se me fueron asignadas. (…).”. (fls. 11 a 12). Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima al Sala que dentro del plenario no obra prueba o indicio alguno que permita suponer o dar por probado que funcionarios de la administración departamental del Tolima, y concretamente quien se desempeñaba como Secretario General, le hubiera

solicitado al demandante la renuncia al cargo que veía desempeñando como Asesor, código 105, grado 01, así como de manera directa o indirecta su nominador. Sobre este particular, advierte la Sala que las dos comunicaciones antes transcritas se fundamentan en apreciaciones subjetivas o suposiciones del demandante en relación con la supuesta persecución que se adelantó en su contra, circunstancia que por demás queda en evidencia cuando señala que “solicitándole [al Gobernador] se me permita escuchar la acusación y en consecuencia yo pueda ofrecerles las explicaciones que sean del caso, respecto de las falacias mal intencionadas que seguramente le informaron (…).”. En efecto, debe decirse que ni siquiera lo dicho por el demandante en las comunicaciones antes aludidas ofrecen certeza que de efectivamente al Gobernador del departamento del Tolima se le hubiera suministrado información mendaz sobre su desempeño laboral, lo que eventualmente hubiera podido incidir en la decisión de adoptar su retiro del servicios por declaratoria de insubsistencia del cargo que venía desempeñando. En este sentido, estima la Sala que las dos comunicaciones suscritas por el demandante, y a las que se ha hecho referencia ampliamente, por sí solas no constituyen plena prueba de que los motivos por los cuales el gobernador del departamento del Tolima declaró insubsistente su nombramiento se apartan de la finalidad de la norma que lo autoriza para adoptar este tipo de decisiones, esto es, la mejora en la prestación del servicio. Considera la Sala que cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando

que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; lo contrario, sería juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. Para tal efecto, la parte demandante debió allegar al expediente los medios probatorios que dieran cuenta de la existencia de una persecución laboral en su contra, esto por ejemplo mediante los testimonios de las personas que señalaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el Secretario General de la Gobernación del Tolima supuestamente le solicitó su renuncia al cargo que venía desempeñando como Asesor, código 105, grado 01, o los memorandos mediante los cuales se le hubieran hecho constantes llamados de atención por el supuesto incumplimiento de sus deberes como empleado del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídico del citado ente territorial. Lo anterior toda vez que, la apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el

ejercicio de la facultad discrecional. En tal sentido, está Sección1 ya se había pronunciado señalando que: “ (…) Como se precisó anteriormente y se ha reiterado en diferentes ocasiones, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino para otro distinto. Demostrar esta causal implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Así entonces, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. El móvil, como es de pleno conocimiento, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. (…).”. Así las cosas, al no figurar dentro del acervo probatorio medio de convicción

alguno que permitiera evidenciar que el Gobernador del departamento del Tolima hubiera incurrido en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del señor Nelson Alberto Gómez Rojas como Asesor, código 105, grado 01, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal de 20 de octubre de 2008 mediante la cual se negaron las súplicas de la presente demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1 Sentencia de 3 de mayo de 2007. Rad. 4470-04. M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ ROJAS contra el departamento del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.