CE-73001-23-31-000-2005-00960-02(1578-08)-2010

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad Ahora bien, esta Corporación mediante sentencia de 3 de diciembre de 2009, con ponencia del suscrito, precisó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, con la aclaración que únicamente es válido incluir factores salariales, es decir aquellas sumas que en forma habitual y periódica percibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 65 DE 1985

NO DESCUENTO DE APORTES – Efecto Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación manifestando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. En consecuencia, la decisión de primera instancia será adicionada en este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).- Radicación número: 73001-23-31-000-2005-00960-02(1578-08)

Actor: INES ARBELAEZ DE GONZALEZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Inés Arbeláez de González contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones,

CAPRECOM.

LA DEMANDA INÉS ARBELÁEZ DE GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 2796 de 17 de diciembre de 2003, proferida por el Secretario General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, que le reconoció a la actora su pensión de jubilación. - Resolución No. 0475 de 18 de marzo de 2004, proferida por el Secretario General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo y lo revocó parcialmente. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento

del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle, actualizarle y pagarle su pensión de jubilación, con observancia de los mandatos de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 692 de 1994, y en cuantía no inferior a $1.200.000, efectiva a partir del 23 de julio de 2003. - Efectuar la corrección monetaria sobre el valor de las condenas y pagar los intereses moratorios a que haya lugar. - Pagarle los perjuicios materiales y morales que se acrediten en el transcurso del proceso. - Indexar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, tal como lo dispone el artículo 179 (sic) del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La actora laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 1 de agosto de 1971 al 30 de julio de 1973. Igualmente, trabajó en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, como oficinista IV desde el 1 de agosto de 1973 al 1 de abril de 1995. A partir del año 1994, la demandante empezó a cotizar al Fondo de Reserva Pensional de CAPRECOM, durante un año. La accionante nació el 23 de julio de 1948, por lo cual, el 23 de julio de 2003 cumplió los 55 años de edad requeridos para acceder al beneficio pensional

reclamado. Por haber cumplido los requisitos de Ley, la demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. CAPRECOM, a través de los actos administrativos acusados, reconoció la prestación reclamada pero en cuantía inferior a la que legalmente le corresponde, pues se encuentra amparada por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, su derecho se rige por las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Este error en la liquidación le ha generado múltiples daños materiales y morales. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 4, 85, 86 y 209. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, los artículos 33 y 36. El Decreto 2143 de 1985. El Decreto 692 de 1994. La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: La actora se encuentra amparada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual su pensión de jubilación se regula por las normas vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, es decir la Ley 33 de 1985, que desarrolla la pensión vitalicia de jubilación, pues en su caso no es posible atender a las previsiones de la Ley 71 de

1988, que regula la pensión por aportes. De conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación corresponde al 75% del salario devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores legales y extralegales percibidos; sin embargo, la pensión que le fue reconocida a la actora se liquidó en cuantía inferior a la que, en virtud de la mencionada Ley, le correspondía, situación que vicia de nulidad los actos administrativos acusados y, además, quebranta el derecho constitucional a la igualdad, pues a otros funcionarios en las mismas condiciones que las de la actora se les ha reconocido la pensión en un monto superior. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada en los siguientes términos (Fls. 236 a 247): La pensión a que tiene derecho la actora es la regulada por la Ley 71 de 1988, es decir la pensión por aportes, pues como cotizó al sector público y al privado no es posible aplicarle la Ley 33 de 1985, la cual únicamente cobija a quienes estuvieron vinculados al sector oficial durante toda su vida laboral. En este orden de ideas, la liquidación de la pensión que le fue reconocida a la demandante se encuentra ajustada a derecho, porque para el efecto se siguieron los mandatos de la Ley 71 de 1988. Por otra parte, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite la aplicación del régimen anterior en lo que concierne a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, pero el ingreso base de

liquidación se determina de conformidad con el inciso 3 de la norma en comento, pues en este aspecto el interesado no tiene ningún derecho adquirido. Igualmente, los factores cuya inclusión se ordenó fueron los establecidos por el Decreto 1158 de 1994. También es oportuno advertir que a partir de la expedición de la Ley 712 de 2001, la Jurisdicción Ordinaria es la competente para conocer de asuntos como el presente y no la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, teniendo en cuenta que la demandante tenía la condición de trabajadora oficial al momento del retiro definitivo del servicio el proceso es nulo de pleno derecho por falta de jurisdicción. Como excepciones se proponen la genérica y las de caducidad de la acción; prescripción; pago e improcedencia de la indexación; buena fe; y, falta de integración del litis consorcio necesario, pues TELECOM y el Instituto del Seguro Social deben ser llamados al proceso. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2006, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada; declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Protección Social; y, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y negó el reconocimiento del pago de indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales reclamada. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls. 336 a 355):

No se encuentran probados ninguno de los presupuestos para la prosperidad de las excepciones de caducidad y prescripción invocadas por la entidad demandada. Igualmente, la excepción de falta de integración del litis consorcio por no haber vinculado al proceso al Instituto del Seguro Social y a TELECOM tampoco tiene vocación de prosperidad porque la última entidad a la cual se efectuaron aportes fue a CAPRECOM y, por lo tanto, es ésta la obligada a pagar la pensión reclamada, como en efecto lo reconoció a través de los actos administrativos acusados. De otro lado, se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Protección Social, toda vez que éste se encarga de fijar las políticas generales en materia de trabajo, pensiones y riesgos profesionales, pero dentro de sus funciones no encuentra la de reconocer y pagar pensiones. En torno al fondo de la controversia, se observa que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia esta norma la actora acreditaba más de 15 años de servicio, por lo cual su pensión se regula por la normatividad vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, es decir la Ley 33 de 1985. En este caso, no es posible aplicar la Ley 71 de 1988, como lo solicita la entidad demandada, pues esta norma regula la situación de las personas que cotizaron a los sectores público y privado; entre tanto, se encuentra acreditado que la demandante laboró al servicio de entidades públicas durante 23 años, 6 meses y 14 días.

La accionante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 23 de julio de 2002, fecha en que adquirió el status pensional por cumplir el requisito de 55 años de edad al tenor de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985. No hay lugar a decretar el pago de los perjuicios morales y materiales reclamados por la demandante, pues al ordenarse el pago de la pensión en los términos de ley al igual que la corrección monetaria de las condenas se está compensando la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. En consecuencia, se declara la nulidad de las Resoluciones Números 2796 de 17 de diciembre de 2003 y 0475 18 de marzo de 2004 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, a partir del 23 de julio de 2002 y en cuantía del 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada al sustentar la impugnación esgrimió los siguientes argumentos (Fls. 409 a 423): La pensión a que tiene derecho la actora es la pensión por aportes, regulada a través de la Ley 71 de 1988, y no la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, pues se encuentra acreditado que efectuó cotizaciones al sector público y privado, y la única disposición que permite la acumulación de esta clase de tiempos es la Ley 71 de 1988. Además, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 permite que los requisitos de edad y tiempo de servicio se rijan por el régimen anterior a la expedición de dicha norma; sin embargo, en lo que concierne al ingreso base de liquidación debe aplicarse el inciso 3 del mismo precepto legal, pues el beneficiario del régimen de transición no tiene ningún derecho adquirido en este aspecto por no haber consolidado su situación pensional en vigencia de la Ley cuya aplicación pretende. Igualmente, es desacertada la tesis de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según la cual el IBL se calcula teniendo en cuenta todo lo devengado por el trabajador; por el contrario, esta prestación obedece a las contribuciones que realiza cada afiliado. A partir de la expedición de la Ley 712 de 2001 la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es competente para conocer de este asunto, pues lo que concierne a Seguridad Social corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Además, teniendo en cuenta que al momento del retiro del servicio la demandante tenía la condición de trabajadora oficial, el proceso se torna nulo de pleno derecho por falta de jurisdicción. De otra parte, a partir de 2003, las pensiones a cargo de CAPRECOM se reconocen teniendo en cuenta los factores previstos por el Decreto 1158 de 1994 sin incluir los conceptos extralegales devengados. En este caso debe prosperar la excepción de falta de jurisdicción y, subsidiariamente, las excepciones propuestas en el escrito de contestación de la demanda; y, en consecuencia, proceder a dejar en firme los actos administrativos acusados. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la actora tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985. La entidad accionada, al sustentar el recurso de alzada, manifestó que en este caso no es posible liquidar la pensión que le fue reconocida a la actora con aplicación de la Ley 33 de 1985, puesto que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación se conforma por los factores establecidos en los decretos reglamentarios de dicha norma, ya que las personas amparadas por el régimen de transición no tienen derecho adquirido alguno en torno a este aspecto. Igualmente, indicó que en este caso la Jurisdicción Contencioso Administrativa carece de competencia para conocer de este asunto, porque la Ley 712 de 2001 prescribió que las controversias relacionadas con el Sistema de Seguridad Social eran competencia de la Jurisdicción Ordinaria; además, porque la accionante se retiró de TELECOM ostentando la condición de trabajadora oficial. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el acta de nacimiento y el certificado expedido por la Notaría Primera del Círculo de Ibagué, la accionante nació el 23 de julio de 1948 (Fl. 14, C.Ppal. y 9, C.3).

• El 17 de diciembre de 2003, por medio de la Resolución No. 2796, el Secretario General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, le reconoció a la actora su pensión de jubilación, en cuantía de $491.004, efectiva a partir del 23 de julio de 2003 (Fls. 2 a 6). - El 13 de enero de 2004, la demandante interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo solicitando que el mismo fuera revocado y que se aclarara y modificara en el sentido de tener en cuenta el tiempo laborado en el DAS, correspondiente a 774 días, y que fue omitido en el acto de reconocimiento pensional (Fls. 9 a 13). - El 18 de marzo de 2004, mediante la Resolución No. 0475, el Secretario General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, desató el recurso de reposición y aclaró la Resolución No. 2796 de 17 de diciembre de 2003, elevando el monto de prestación a la suma de $540.360 (Fls. 7 a 8). - El Jefe de la División de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad certificó que la actora laboró en dicha institución desde el 7 de junio de 1971 hasta el 31 de julio de 1973 (Fl. 6, C.2). - De conformidad con la certificación expedida por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación, la actora laboró en dicha entidad desde el 1 de agosto de 1973 hasta el 31 de marzo de 1995. Durante este tiempo

desempeñó los siguientes cargos (Fl. 1, C.2):

CARGO DESDE HASTA Mecanotaquígrafa 1973/08/01 1974/02/19 Secretaria I 1974/02/20 1975/03/04 Oficinista IV 1975/03/05 1995/03/31 - TELECOM certificó que durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, la actora devengó los siguientes factores: asignación básica; primas semestrales, de vacaciones, saturación, anual y navidad; auxilio de almuerzo y vacaciones en dinero (Fls. 8 a 9, C.2). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ii) el régimen de transición; y, iii) normatividad aplicable al caso concreto. i) Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Como quedó expuesto anteriormente, la entidad accionada afirma que en el presente caso se presenta falta de jurisdicción por dos vías: a) Por expresa disposición de la Ley 712 de 2001, y b) Por la condición de trabajadora oficial que ostentaba la accionante al momento de retiro del servicio de TELECOM. La solución al anterior planteamiento se encuentra en la aplicación del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la forma como estuvo vinculada la accionante, la cual le permitió acceder a la pensión de jubilación cuya reliquidación reclama. En primer lugar, se observa que la Ley 712 de 2001 modificó el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, disponiendo lo

siguiente: “ARTÍCULO 2o. El artículo 2o. del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social quedará así: Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

(…)

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”.

Esta disposición ha sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales con el fin de determinar su alcance. Mediante sentencia de 9 de julio de 2009 esta Corporación manifestó lo siguiente1: “El hecho de que la Ley 100 de 1993 hubiese regulado en su totalidad el Sistema General de Seguridad Social constituyéndose en normatividad integradora de toda la Seguridad Social del país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas Jurisdicciones porque tanto los regímenes de excepción como los de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 están excluidos de su aplicación por no hacer parte del Sistema ya que se refieren a la aplicación de normas anteriores a su creación aplicables a los empleados públicos.”. En consecuencia, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de los conflictos originados en la aplicación de la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, en atención a la operatividad

del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha norma. Entonces, como en el presente asunto se estudia la posibilidad de aplicar la Ley 33 de 1985 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. para efectos de reliquidar la pensión que le fue reconocida a la accionante, la Sala está facultada para emitir pronunciamiento de fondo en el sub júdice. Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se observa que la accionante estuvo vinculada en la siguiente forma:  En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desde el 7 de junio de 1971 hasta el 31 de julio de 1973.  En la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, desde el 1 de agosto de 1973 al 31 de marzo de 1995. Al tenor de lo dispuesto por los artículos 18 del Decreto 1684 de 1947 y 94 del Decreto 1635 de 1960, los empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones tenían el carácter de empleados públicos nacionales2. Sin embargo, mediante el Decreto 2123 de 19923, esta entidad fue reestructurada en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional. Igualmente, la referida disposición, en su artículo 5, precisó que quienes desempeñaran las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina,

Director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrían la calidad de empleados públicos y que los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarían a ser automáticamente trabajadores oficiales. De ahí que, como el último cargo desempeñado por la interesada fue el de Oficinista IV, se entienda que ella también cambió su condición de empleada pública a la de trabajadora oficial. En el caso particular de la demandante se encuentra acreditado que para la fecha en que se expidió el Decreto 2123 de 1992, es decir 29 de diciembre de 1992, la actora contaba con más de 20 años de servicio en calidad de empleada pública, situación que se deriva de los tiempos laborados en el Departamento 2 Decreto 1684 de 1947, por el cual se crea la Empresa Nacional de Telecomunicaciones: “Artículo 18. Los empleados de la Empresa tendrán el carácter de empleados públicos nacionales (…).”. Decreto 1635 de 1960, por el cual se reorganiza el Ministerio de Comunicaciones, y se determinan sus funciones: “Artículo 94. Los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones son empleados o funcionarios públicos (…).”. 3 El Decreto 2123 fue publicado el 31 de diciembre de 1992. Administrativo de Seguridad, DAS, y los subsiguientes en TELECOM hasta el año de 1992, inclusive. En efecto, la vinculación de la actora puede esquematizarse en la siguiente forma: ENTIDAD TIEMPO DE SERVICIO TIPO DE VINCULACIÓN 7 de junio de 1971 a 31

DAS de julio de 1973 Empleada pública (2 años, 1 mes, 24 días) TELECOM 1 de agosto de 1973 a 31 (Antes de la de diciembre de 1992 Empleada pública reestructuración) (19 años, 5 meses) TELECOM (1 de enero de 1993 a 31 (Después de la de marzo de 1995) Trabajadora Oficial reestructuración) De lo anterior se concluye que los 20 años de servicio, requisito indispensable para acceder al beneficio pensional, se cumplieron mientras la accionante se desempeñaba en cargos clasificados como públicos. De igual forma se observa que la demandante no está solicitando un derecho en consideración a instrumentos de negociación colectiva ni a las eventuales prerrogativas que le pudieren asistir como trabajadora oficial, sino la pensión ordinaria de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, en atención a la condición de empleada pública que ostentó y a que se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esta pretensión igualmente se evidencia en el recurso interpuesto contra el acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación, pues mediante dicho escrito hizo especial énfasis en que se le computara el tiempo laborado en el DAS. Entonces, teniendo en cuenta los precisos contornos de la situación de la actora, se concluye que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para dirimir esta controversia. ii) Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través

del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto

de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 la actora tenía más de 35 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación que fue reconocida por la entidad accionada. iii) Normatividad aplicable al caso concreto Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones

sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. Esta norma, en su artículo 3, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación. A su vez, esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en la siguiente forma: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada

nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Ahora bien, esta Corporación mediante sentencia de 3 de diciembre de 2009, con ponencia del suscrito4, precisó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, con la aclaración que únicamente es válido incluir factores salariales, es decir aquellas sumas que en forma habitual y periódica percibe el trabajador como contraprestación directa por sus servicios5. En lo pertinente, la mencionada providencia expresó: “Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporac