CE-73001-23-31-000-2005-01119-01-2011

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCALOportunidad para interponer los recursos. Su extemporaneidad hace que no se agote debidamente la vía gubernativa / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - No lo está cuando los recursos fueron interpuestos extemporáneamente / EXTEMPORANEIDAD DE LOS RECURSOS - Surte el mismo efecto de no haberlos interpuesto Conforme consta a folio 119 vuelto del cuaderno núm. 2, contentivo de los antecedentes administrativos de los actos administrativos acusados, al actor se le notificó personalmente el fallo de responsabilidad fiscal núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, que lo declaró responsable fiscalmente en su calidad de interventor (…) el 29 de ese mes y año, diligencia en la que se le informó que contaba con cinco días para interponer los recursos. Siendo ello así, el término para que el actor interpusiera de manera oportuna el recurso de reposición y en subsidio apelación era el 6 de octubre de 2003, teniendo en cuenta que los cinco días previstos para el efecto, corrieron durante los días 30 de septiembre, 1o., 2, 3 y 6 de octubre de ese año. (…) a folios 123 a 153 se encuentra el auto núm. 504 de 15 de diciembre de 2003, a través del cual la Gerencia Departamental del Tolima – Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, resolvió la solicitud de nulidad propuesta por

el aquí demandante y los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el fallo núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, entre ellos, el del actor, y en la parte considerativa señala: “…Antes de entrar a pronunciarse sobre los argumentos del recurso interpuesto por el señor Hernán Josué Arbeláez, a través de su apoderado, el despacho establece con claridad las fechas de notificación y la de presentación del escrito contentivo de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, fechas que como se establecieron anteriormente son: la notificación personal del fallo No. 013 del 24 de septiembre de 2.003, según consta en el reverso del folio No. 626 los escritos contentivos de la nulidad y los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, fueron presentados por el apoderado el 8 de octubre de 2.003 (…) Ahora bien, el término para interponer recursos contra el fallo es de cinco (5) días según consta en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, que por remisión normativa hace el artículo 55 de la Ley 610 de 2.000 …”. No obstante que la entidad demandada en la parte resolutiva de la citada providencia dio trámite al recurso de apelación, este error en manera alguna subsana la extemporaneidad de la presentación de los recursos por parte del aquí demandante, máxime si el actor, quien tenía la carga probatoria, no desvirtuó dicha afirmación, lo que pone de manifiesto que lo que se configuró en este caso fue la falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto indispensable para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe señalar que la

Corporación (…) ha sostenido que la presentación extemporánea de los recursos, como en este caso, surte el mismo efecto que no haberlos interpuesto, es decir, el no agotamiento de la vía gubernativa, figura esta que de conformidad con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, o cuando éste se haya decidido, o cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 63 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 55 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 51

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de abril de 2009, Radicado 2005-00552-01, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01119-01

Actor: HERNAN JOSUE ARBELAEZ ARBELAEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 20 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de caducidad y denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El señor HERNAN JOSUE ARBELAEZ ARBELAEZ, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que es nulo el Fallo núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, expedido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, a través del cual lo declaró responsable fiscalmente, en su calidad de interventor, al igual que al señor Hernando Pérez Franco, en su condición de Contratista y a la Sociedad Colombiana de Arquitectos, Seccional Tolima, Administradora Zonal, en cuantía de $71’696.276.68.oo, como daño emergente producido al Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero – FOREC. 2ª: Que es nulo el Auto núm. 504 de 15 de diciembre de 2003, expedido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, por el cual se resolvió el recurso de reposición. 3ª: Que es nulo el Fallo núm. 000011 de 13 de febrero de 2004, expedido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República,

a través del cual se resolvió el recurso de apelación. 4ª: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la demandada a cancelar la declaratoria de responsabilidad del actor en todos los registros y boletines de la Contraloría General de la República, de la Contaduría General de la Nación y demás entidades en las cuales se ordenó dicha inscripción; a reintegrarle todos los dineros que se hubiesen “percibido, embargado, retenido, abonado o pagado a su nombre, como producto de las decisiones que se anulan, a título de capital o intereses o que se hubiese visto compelido a cancelarle a su garante –Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “CONFIANZA S.A.”-, con los intereses moratorios a la tasa del doble del interés corriente bancario. Así mismo, se le condene al pago de 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales y 400 salarios mínimos legales vigentes por pérdida de oportunidad, cuyo cumplimiento de la sentencia debe darse en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. I.2.- Como hechos relevantes señaló los siguientes: 1.- Que la sociedad COLOMBIANA DE ARQUITECTOS SECCIONAL TOLIMA y el FONDO PARA LA RECONSTRUCCION Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJE CAFETERO “FOREC”, suscribieron el día 29 de junio de 1999, Contrato de Administración Delegada e Interventoría, cuyo objeto fue la prestación de servicios de Administrador Zonal en la ejecución de las obras y acciones encaminadas a la

reconstrucción integral del Municipio Roncesvalles, Departamento del Tolima. 2.- Afirma que la sociedad en comento celebró varios contratos para la ejecución de los recursos comprometidos en dicho proyecto, entre ellos, el que suscribió con él, con el objeto de efectuar la interventoría del Contrato núm. 03 de 2000, para la construcción de la vía que permitiría al Municipio de Roncesvalles unirse al Departamento del Valle, denominada “Ampliación del Camino de Herradura La Mina-Carangal”. 3.- Sostiene que mediante auto núm. 105 de 22 de febrero de 2002, se avocó conocimiento y se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal donde se profirieron los actos administrativos objeto de la presente acción, y se ordenó la práctica de una serie de pruebas; el 13 de junio de ese año, a través del proveído núm. 294, se prorrogó la investigación fiscal, no obstante estar los términos vencidos para el efecto; el 15 de ese mes y año se suspendieron los términos procesales, sin que concurrieran las causales consagradas en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, o la tramitación de una declaración de impedimento o recusación; y el 9 de julio de 2002, se ordenó reanudar la investigación. 4.- Aduce que el día 22 de agosto de 2002, cuando ya habían vencido los términos para adelantar cualquier actuación que no fuese proferir el acto que ordenara el archivo de las actuaciones o proferir resolución de imputación de responsabilidad

fiscal, mediante auto núm. 370 se decretó la práctica de una prueba pericial solicitada por los presuntos responsables y se designó perito; que como quiera que la parte interesada no pagó los gastos de la pericia, la ordenaron de oficio, la que se decretó y practicó cuando ya se había perdido competencia para ello, aunado al hecho de que quien la realizó fue un Ingeniero Civil, cuando lo correcto era un Topógrafo, auxiliar de la justicia que presentó el dictamen pericial el 26 de noviembre de 2002, el que no fue controvertido por los investigados, no obstante haberse dado traslado del mismo el 29 de diciembre de ese año, por cuanto no tuvieron conocimiento de su decreto y práctica, dado que no se desarrolló dentro de la etapa prevista para el efecto. 5.- Indica que el 21 de enero de 2003, vencidos los términos legales se imputó responsabilidad fiscal por un valor de $58’722.190,20 a los presuntos responsables; que el 24 de septiembre de 2003, la Coordinadora de Gestión del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, a través del auto núm. 013 falló la investigación con responsabilidad fiscal por la suma de $71’696.276,68; y el 13 de febrero de 2004, la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, profirió el fallo núm. 000011, mediante el cual confirmó en todas sus partes el fallo de responsabilidad fiscal antes referido. I.3-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

• Estima que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que a pesar de haberse decretado la prueba pericial, se declaró desistida, bajo el argumento de que los investigados debían cancelar las expensas necesarias para su práctica, situación que es contraria al debido proceso y al derecho de defensa; también se vulnera dicho derecho por pretermitirse los términos que la ley otorga al operador de la norma para la investigación, el cual es de tres meses, habida cuenta que la investigación se inició el 22 de febrero de 2002, plazo que venció el 21 de mayo de ese año, no obstante la Contraloría General de la RepúblicaGerencia Departamental del Tolima, el día 13 de junio de 2002, mediante auto núm. 294, veintidós días después de vencido el término decide prorrogarlo, olvidando que los plazos extinguidos no se pueden prorrogar, omisión que implica que el funcionario no era competente para continuar investigando y menos para decretar y practicar pruebas. - Señala que también se vulneraron los artículos 22 y 23 de la Ley 610 de 2000, las que disponen que toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso; y que el fallo sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado, lo cual no ocurrió dado que el informe técnico decretado de oficio no cumple con los requisitos, violando con ello los artículos 236, numeral 6 y 237 del C. de P.C., pues

lo realizaron Ingenieros cuando ha debido ser un Topógrafo, como lo ordena la Ley 70 de 1979, quienes con estudios precarios concluyeron que se removió menos del material del que demuestran los estudios y soportes entregados por el topógrafo que participó día a día en la ejecución de la obra, además de que no fue motivado ni se rindió bajo la gravedad de juramento, deficiencias que, en su opinión, lo hacen inexistente como prueba. Aduce que los actos acusados se encuentran falsamente motivados, ya que la entidad demandada pasó por alto que el contratista ejecutó totalmente las obras contratadas y pagadas, las que representaron una utilidad para la comunidad, reflejada en el mejoramiento de la vía respectiva y que en efecto se removió todo el material reportado y pagado; y que además aplicó la responsabilidad sin tener en cuenta el grado de participación de cada uno de los implicados, cuando lo cierto es que ello es obligación en todo tipo de actuación judicial o administrativa. I.4-. La Contraloría General de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo, en esencia, que los actos acusados fueron dictados dentro de los parámetros constitucionales y legales y que las normas citadas por la actora como violadas no lo fueron, pues la entidad obró conforme a derecho. Agrega que la suspensión decretada durante la investigación fiscal objetada en los hechos de la demanda, es procedente en los eventos contemplados en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, toda vez que en el artículo 66, prevé la remisión en estos aspectos al Código Contencioso Administrativo, al Código de Procedimiento

Civil y al Código de Procedimiento Penal, normas éstas que permiten la figura de la suspensión procesal. Añade que el Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el proveído que denegó la suspensión provisional solicitada por el actor, precisó que en lo que respecta a la dilación en el trámite de las actuaciones administrativas, si bien es cierto que el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, prevé que el auto de apertura de investigación y las diligencias que resulten pertinentes se deben surtir en un término no mayor de 30 días, prorrogables hasta otro tanto, no lo es menos que dicha norma no le atribuye consecuencias jurídicas al exceso de tal término por lo que, en principio, no puede afirmarse que la inobservancia del mismo acarrea nulidad. Afirma que la prueba pericial solicitada por los investigados se surtió en debida forma observando las reglas procesales previstas en el Código de Procedimiento Civil, para lo cual se exigió el cubrimiento de los gastos, lo cual no se hizo, por lo que se entendió desistida, y en aras de garantizar el derecho de defensa y de la contradicción, se ordenó oficiosamente la citada prueba, acudiendo a un Ingeniero Civil de la entidad, como en efecto ocurrió, la cual no fue objetada a pesar de habérsele corrido traslado a las partes mediante auto de noviembre de 2002, por lo que quedó debida y legalmente allegada al proceso de responsabilidad fiscal. Que se profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal, al considerar que se daban los tres elementos que se requieren para el efecto, como son:

1.- Daño patrimonial al Estado: se configuró de acuerdo con el informe de la auditoría fiscal y con lo que se probó dentro del proceso de responsabilidad, “por cuanto las obras ejecutadas objeto del contrato núm. 03 de 2000, recibidas en el acta final no cumplen con los diseños establecidos, y están incompletas, deficiencia que se atribuye a la mala clasificación y medida del material de corte, como al deficiente control de la interventoría a las obras, lo que origina detrimento patrimonial para el Estado, por la suma de $58’722.190,20.” 2.- Conducta culposa: se configuró por el hecho de que el demandante, en el ejercicio de sus funciones, “fue descuidado y negligente al no revisar y tener en cuenta que las cantidades de obras eran inferiores y de buena calidad, a las pactadas en el referido contrato. Además, porque no se ejerció la vigilancia de las obras en la forma personal, y se atuvieron a la realizada por un tercero, es decir a obreros, para efectos de liquidar el contrato, originando con ello el detrimento patrimonial para el Estado. 3.- Nexo causal: se configuró, porque “la conducta desplegada por el demandante fue negligente y deficiente en su función como interventor del contrato, al permitir y pagar obras en cantidades menores a las contratadas por la entidad pública, originando sin duda un perjuicio económico para la Nación”. Propone excepción de caducidad de la acción, por cuanto el fallo núm.013 de 24 de septiembre de 2003, se le notificó al demandante el 29 de septiembre de 2003, y el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la citada

decisión, fue presentado por el apoderado del actor el 8 de octubre de ese año, esto es, tres días después del término que contempla el artículo 55 del C. C.A., que es de cinco días, es decir, cuando se presentó el recurso de alzada el fallo estaba en firme y ejecutoriado, por lo que ha debido rechazarse por extemporáneo. Afirma que la extemporaneidad del recurso interpuesto fue tenida en cuenta en los considerandos del auto núm. 504 de 15 de diciembre de 2003, el que concedió el recurso de los otros responsables fiscales, pero por error involuntario del fallador no se plasmó en la parte resolutiva de la citada providencia, razón por la que se debe declararse la caducidad de la acción. Destaca que la entidad para el recaudo probatorio del proceso fiscal, se apoya en los diferentes profesionales con que cuenta, cuando las necesidades así lo exijan; y donde haya que aplicarse conocimientos especiales se acude a la persona idónea de su planta de personal para el asunto que deba conocer. En cuanto a que el informe técnico ha debido ser rendido por un Topógrafo, señaló que acudió a un Ingeniero Civil, teniendo en cuenta que estas dos profesiones tienen características y temas afines, incluso sin demeritar, la Ingeniería Civil es de mayor rango y profundidad temática, en asuntos de construcción y diseño de obras, que la topografía, la cual por demás es una rama auxiliar de la Ingeniería, es decir, los profesionales de ambas disciplinas tienen la facultad o idoneidad profesional para elaborar un dictamen pericial como el que se ordenó dentro del

proceso de responsabilidad fiscal, por lo que es totalmente válido el peritaje que se realizó. Respecto a que no se desvirtuó la presunción de buena fe del demandante, adujo que este principio no tiene cabida, ya que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza resarcitoria, y lo que se persigue es que no se menoscabe el patrimonio del Estado, y se califica la conducta negligente del gestor fiscal, en el ejercicio de sus funciones, ya sea con culpa o dolo, es decir, por haber desplegado una gestión antieconómica en contra de la responsabilidad, por lo que se busca es la reparación o pérdida de bienes o dineros que pertenecen al Estado. Indica que al demandante no se le violó el debido proceso, dado que se surtieron todas las etapas de la investigación fiscal hasta su culminación, incluso en presencia de su apoderado, el cual estuvo atento a las diferentes actuaciones que se evacuaron en el mismo, por consiguiente no le asiste la razón al aquí demandante en cuanto a que se hubiese violado tal derecho.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, argumentando para ello, en esencia, lo siguiente: Adujo que según las voces del artículo 50 del C.C.A., por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas, proceden los recursos de reposición y el de queja; y que el artículo 51, ibídem, señala que de los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal o dentro de los cinco días siguientes a ella.

Que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, las providencias en los procesos de responsabilidad fiscal quedan ejecutoriadas, cinco días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan los recursos. Que está demostrado en el proceso que el fallo núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, le fue notificado al actor el 29 de ese mes y año, quien tan sólo vino a hacer uso de los recursos de reposición y apelación el 8 de octubre de 2003, conforme lo indica el auto núm. 504 de 2003 al manifestar que “los escritos contentivos de la nulidad y los recursos de reposición y apelación, fueron presentados por los apoderados del interventor y contratante el 8 y el 6 de octubre de 2003 respectivamente, ante la Secretaría Común de la Gerencia Departamental del Tolima”, la entidad demandada al contestar la demanda propone la excepción de caducidad, y que confirma lo anterior, cuando la apoderada del actor al contestar la excepción propuesta por la demandada, en la que se relaciona la fecha de 8 de octubre de 2003, no hizo manifestación alguna en el sentido de oponerse a la misma. Concluye que el fallo núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, quedó ejecutoriado el 6 de octubre de ese año, no siendo procedente ningún recurso, esto es, que presentado por fuera de este término resulta ineficaz por cuanto no puede afectar la decisión que ha quedado en firme, así se hayan tramitado los de reposición y apelación, que para el caso en comento, se advirtió en el primero de ellos la

circunstancia de la extemporaneidad, como se indicó con anterioridad. Que al haber formulado la demanda el 13 de mayo de 2005, conforme aparece probado en el acta de reparto individual, folio sin número del cuaderno principal, resultó extemporánea, por lo que prosperó la excepción de caducidad.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor, a través de apoderada, además de reiterar los planteamientos expuestos en la demanda, adujo, que el recurso de reposición y el de apelación fueron presentados oportunamente en la vía gubernativa, pues en contra de lo afirmado por el a quo en el fallo impugnado, dicho recurso se interpuso el 6 de octubre de 2003, razón por la que fue tramitado por la entidad demandada. Indica que efectivamente el fallo en mención se le notificó el 29 de septiembre de 2003, cuya ejecutoria corrió los días 30 de septiembre, 1o., 2, 3 y 6 de octubre de ese año, de donde resulta que la interposición del recurso fue oportuna. Agrega que la confusión se debe a que quien interpuso el recurso el día 8 de octubre fue la contratista, pues él, en su condición de interventor, lo interpuso el día 6, esto es, oportunamente. Señala que de aceptarse, en gracia de discusión, que los recursos se interpusieron de manera extemporánea, lo que el a quo ha debido decretar era la falta de agotamiento de la vía gubernativa y no la caducidad, como de manera equivocada lo planteó.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO.

En la etapa procesal correspondiente, la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La inconformidad del actor con el fallo apelado, radica en el hecho de que no debe prosperar la excepción de caducidad planteada por la entidad demandada, dado que interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, de manera oportuna, esto es, el 6 de octubre de 2003, si se tiene en cuenta que aquél se le notificó el 29 de septiembre de ese año, motivo por el cual la entidad demandada lo tramitó; y que la confusión se debe a que quien interpuso el recurso en comento el día 8 de octubre fue la sociedad contratista.

Para establecer si le asiste razón o no al actor, la Sala precisa lo siguiente: La Ley 610 de 16 de agosto de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, en el artículo 55, prevé: “NOTIFICACION DEL FALLO. La providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes.”. Por su parte, el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal por remisión expresa del artículo 55 de la Ley 610 de 2000, antes trascrito, en armonía con el artículo 66, ibídem1, señala que de

los recursos de reposición y apelación “habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso…”. Conforme consta a folio 119 vuelto del cuaderno núm. 2, contentivo de los antecedentes administrativos de los actos administrativos acusados, al actor se le notificó personalmente el fallo de responsabilidad fiscal núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, que lo declaró responsable fiscalmente en su calidad de interventor, en forma solidaria con los contratistas, señor Hernando Pérez Franco y la Sociedad Colombiana de Arquitectos–Seccional Tolima, Administradora Zonal, el 29 de ese mes y año, diligencia en la que se le informó que contaba con cinco días para interponer los recursos. Siendo ello así, el término para que el actor interpusiera de manera oportuna el recurso de reposición y en subsidio apelación era el 6 de octubre de 2003, teniendo en cuenta que los cinco días previstos para el efecto, corrieron durante los días 30 de septiembre, 1o., 2, 3 y 6 de octubre de ese año. 1 La citada disposición establece: “REMISION A OTRAS FUENTES NORMATIVAS: En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.” Si bien en los antecedentes administrativos no obra el escrito a través del cual el

actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, para verificar la fecha de radicación de éste ante la entidad demandada, a folios 123 a 153 se encuentra el auto núm. 504 de 15 de diciembre de 2003, a través del cual la Gerencia Departamental del Tolima – Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, resolvió la solicitud de nulidad propuesta por el aquí demandante y los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el fallo núm. 013 de 24 de septiembre de 2003, entre ellos, el del actor, y en la parte considerativa señala: “…Los escritos contentivos de la nulidad y los recursos de reposición y apelación, fueron presentados (sic) los apoderados del interventor y contratante el 8 y 6 de octubre de 2.003 respectivamente…”. (folio 125, ibídem).

Más adelante anota: “… Antes de entrar a pronunciarse sobre los argumentos del recurso interpuesto por el señor Hernán Josué Arbelaez, a través de su apoderado, el despacho establece con claridad las fechas de notificación y la de presentación del escrito contentivo de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, fechas que como se establecieron anteriormente son: la notificación personal del fallo No. 013 del 24 de septiembre de 2.003, según consta en el reverso del folio No. 626 los escritos contentivos de la nulidad y los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, fueron presentados por el apoderado el 8 de octubre de 2.003, ante la Secretaría Común de la

Gerencia Departamental del Tolima, de la Contraloría General de la República, según consta en el folio 634. Ahora bien, el término para interponer recursos contra el fallo es de cinco (5) días según consta en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, que por remisión normativa hace el artículo 55 de la Ley 610 de 2.000, razón por la cual el despacho concluye que el escrito contentivo de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, se presentó fuera del término establecido, pues debería de haberse presentado el 6 de octubre y éste se presentó el 8 de octubre de 2.003, motivo por el cual denegará el recurso de reposición…”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). No obstante que la entidad demandada en la parte resolutiva de la citada providencia dio trámite al recurso de apelación, este error en manera alguna subsana la extemporaneidad de la presentación de los recursos por parte del aquí demandante, máxime si el actor, quien tenía la carga probatoria, no desvirtuó dicha afirmación, lo que pone de manifiesto que lo que se configuró en este caso fue la falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto indispensable para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe señalar que la Corporación, entre otras, en sentencia de 23 de abril de 2009 (Expediente núm. 2005-00552-01, Actora: Ford Motor de Colombia Sucursal, Consejero ponente doctor Héctor J. Romero Díaz), que ahora se prohija, ha sostenido que la presentación extemporánea de los recursos, como en este caso,

surte el mismo efecto que no haberlos interpuesto, es decir, el no agotamiento de la vía gubernativa, figura esta que de conformidad con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, o cuando éste se haya decidido, o cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos. Ahora, tampoco se puede acudir a la Jurisdicción en virtud del artículo 135, ibídem, que de manera excepcional permite demandar directamente cuando las autoridades no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, pues esta situación no ocurrió en el sub lite. De acuerdo con lo expuesto, a la Sala no le resta alternativa distinta que la de revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, un pronunciamiento inhibitorio respecto de las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor no agotó la vía gubernativa, presupuesto este, al igual que el de la caducidad, indispensable