CE-73001-23-31-000-2005-01574-01(AP)-2010

ESTACIONAMIENTO DE VEHICULOS SOBRE VIAS Y ANDENES En cuanto al parqueo en vía pública debe tenerse en cuenta que el estacionamiento en vías urbanas, está regulado por los Artículos 139 y 140 del Código Nacional de Tránsito. (…) Así mismo, el artículo 76 del Código Nacional de Tránsito establece que está prohibido estacionar vehículos sobre andenes, zonas verdes o sobre espacio público destinado para peatones, recreación o conservación. En el presente caso el actor se limitó a aportar 1 fotografía (Fl. 3) para probar la vulneración del derecho. Consta que solicitó la práctica de una inspección judicial que mediante auto de 9 de diciembre de 2005 le fue negada, decisión que éste no controvirtió. Contrario lo anterior, mediante informe remitido por la Secretaría de Tránsito, el municipio probó con 7 fotografías que la Policía ha adelantado operativos y que viene cumpliendo con sus funciones de control y vigilancia para contrarrestar las infracciones de tránsito y sancionar a los contraventores.

FUENTE FORMAL: LEY 769 DE 2002 – ARTICULO 139 / LEY 769 DE 2002 – ARTICULO 140 / LEY 769 DE 2002 – ARTICULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01574-01(AP)

Actor: GIOVANNI GUTIERREZ GOMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia de 11 de septiembre de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima desestimó las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 8 de julio de 2005, el ciudadano GIOVANNI GUTIÉRREZ GÓMEZ instauró acción popular contra el Municipio de Ibagué, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

1.1. Hechos El espacio público correspondiente a la Calle 33 y/o 321 con Carrera 5ª2 de Ibagué está invadido por motos estacionadas, las cuales impiden el libre tránsito de peatones que circulan por la zona. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Se declare que el Municipio de Ibagué está conculcando los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público por su conducta omisiva respecto de la protección y restitución del espacio público de la Calle 33 y/o 323 con Carrera 5ª. Se ordene a la entidad demandada efectúe los trámites tendientes a la recuperación del espacio público de que trata esta acción. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN El Municipio de Ibagué, mediante apoderado, propuso la excepción de

«Inexistencia del objeto de la acción» y de «Falta de vulneración al derecho colectivo del goce al espacio público» argumentando que en el presente caso se pretende proteger el derecho al goce del espacio público en la Carrera 5ª con Calle 37, el cual no se encuentra invadido ni se ubican las oficinas de COMCEL a que hace referencia el actor. 1 Esta dirección presenta doble nomenclatura, pues mientras que algunos inmuebles se identifican con la Calle 32, otros lo hacen con la Calle 33, ambos con Carrera 5ª. 2 Dirección reformada mediante memorial de 11 de noviembre de 2005 (Antigua dirección Calle 37 con Carrera 5ª). Folio 70. 3 Esta dirección presenta doble nomenclatura, pues mientras que algunos inmuebles se identifican con la Calle 32, otros lo hacen con la Calle 33, ambos con Carrera 5ª. Propuso la excepción de «Falta de legitimación en la causa por pasiva» reiterando que la Administración Municipal no ha incurrido en conducta omisiva generadora de vulneración del derecho pues ha venido realizando operativos policivos a través de la Secretaría de Tránsito. Propuso la excepción de «No haberse integrado el litis consorcio necesario» afirmando que se debió vincular a los sujetos que fueron multados por la Policía de Tránsito en los operativos por la Secretaría de Tránsito por haberse comprobado que vulneraron tal derecho al utilizar como parqueadero el espacio público en mención. Manifestó que la Secretaría de Tránsito realiza permanentemente operativos de policía de tránsito con el propósito de lograr la recuperación de la vía y garantizar

el goce del espacio público a la comunidad, ante la problemática generada por terceros indeterminados que utilizan a lo largo de la Carrera 5ª como zona de parqueo de sus vehículos. Puso de presente que el actor debió instaurar la acción de cumplimiento pues pretende el cumplimiento del artículo 82 de la Constitución Política. Adujo que para demostrar la vulneración del derecho al disfrute del espacio público, el accionante debe aportar prueba fehaciente que así lo demuestre, lo que en este debate no ocurre por cuanto aporta una fotografía que no coincide con el sitio de ubicación denunciado en la demanda.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 11 de noviembre de 2005 con la asistencia del Procurador Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima, la apoderada del Municipio de Ibagué, el Procurador Judicial 26 para Asuntos Contencioso Administrativos y el actor. Se declaró fallida por no haberse arribado a fórmula de conciliación.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La Procuraduría Judicial 26 en lo Administrativo argumentó que no se probó la afectación del derecho colectivo al goce del espacio público y que el

estacionamiento de motocicletas en la Carrera 5ª con Calle 37, sea permanente ni que obstaculice el tránsito de los peatones. Puso de presente que el lugar identificado por el actor tiene una zona amplia para la movilización de los peatones sin que ello constituya una habilitación para el estacionamiento permanente de automotores. Manifestó que la Secretaría de Tránsito activa sus unidades policivas para

sancionar a los infractores de las normas de tránsito que por estar diseñadas dentro del contexto de prohibición implican que son zonas protegidas por la autoridad. 4.2. El municipio de Ibagué y el actor no alegaron de conclusión.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de «Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde» con fundamento en que la acción popular es el mecanismo idóneo para proteger y restituir el espacio público.

Declaró no probada la excepción de «No haberse integrado el litis consorcio necesario» porque según el artículo 82 de la Constitución Política compete al Estado la protección del espacio público, luego no se hace necesario vincular a las personas que lo ocuparon. Desestimó las pretensiones con fundamento en que el actor no las formuló adecuadamente, pues en la demanda hace referencia a que la vulneración del derecho colectivo ocurre en la Calle 37 con Carrera 5ª y en escrito de 11 de noviembre de 2005 adujo que ello ocurrió en la Calle 33 y/o 32 con Carrera 5ª y que algunos inmuebles se identifican con la Calle 32, otros lo hacen con la Calle 33, ambos con Carrera 5ª de esta ciudad, motivo por el cual se insiste que es aquélla Calle ubicada frente a COMCEL de la Carrera 5ª, con nomenclatura 33-10 y 33-06 de esta ciudad Puso de presente que estas inconsistencias y equivocaciones sobre el objeto de la demanda son atribuibles exclusivamente al actor, además que no probó la existencia de la vulneración, teniendo la carga de hacerlo.

Agregó que las autoridades de tránsito han efectuado operativos permanentes, sancionando a los conductores que parquean sus vehículos en los andenes, zonas verdes y frente a los garajes residenciales del sector de la Plaza de Bolívar y Parque Murillo Toro, y han instalado un servicio permanente con conos reflectivos en otras zonas de la ciudad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor apeló la decisión argumentando que el Tribunal denegó las pretensiones del líbelo incoatorio por falta de sustento probatorio, enerva esta conclusión el hecho de que la parte actora dentro de la demanda solicitó tenerse y decretaran como pruebas, además de la fotográfica una inspección judicial, la que dicha Corporación denegó en su oportunidad por innecesaria, resultando contradictorio e incongruente que dentro del fallo resuelva desestimar las pretensiones por falta de pruebas a las que el mismo ente se negó decretar y practicar, evidenciándose vulneración a los principios de oficiosidad, eficiencia y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Puso de presente que el Tribunal aprovecha los yerros de la demanda relativos a la identificación del lugar donde recaía la vulneración del espacio público, los que fueron precisados y aclarados a través de escrito de 11 de noviembre de 2005 (en el que se insistió en la inspección judicial).

IV. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar el fallo con fundamento en que la jurisprudencia de esta Sala4 ha reiterado que el actor popular tiene la carga procesal de probar los hechos, acciones y omisiones que

causan la amenaza o vulneración de los derechos cuya protección reclama. Anotó que el actor popular sólo allegó una foto digital que carece de idoneidad pues tan solo ilustra sobre unas motocicletas parqueadas en una zona indicada 4 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Expediente 25000-23-26000-2004-00768-01. Demandante Luis Carlos Montoya González. Demandada: Alcaldía Local de San Cristóbal de

Bogotá D.C. M.P: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

como la Calle 37 con Carrera 5ª de la ciudad de Ibagué, desconociéndose cuándo fue tomada. Por el contrario, el municipio probó que ha realizado operativos permanentes con la Policía de Tránsito, y ha interpuesto comparendos a los infractores que parquean en zonas prohibidas. Puso de presente que se evidencia que no se ha violado el derecho colectivo al goce del espacio público, toda vez que el parqueo de motocicletas en el sector denunciado no es permanente y no es obstáculo para los peatones u otros vehículos pues en dicho lugar existe un área suficiente para la movilización ciudadana.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 88 de la Constitución Política dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella» En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de

agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: «Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.» 5.1. Marco constitucional y legal del espacio público. Las acciones populares están instituidas en el artículo 88 de la Constitución Política como medio de protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el espacio público y al goce de un ambiente sano. Este mandato constitucional fue desarrollado por la Ley 472 de 1998. Para el sub-lite importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.» La Ley 9ª de 1989 artículo 7° con respecto al espacio público en los municipios preceptúa: Artículo 7º.- Los municipios y la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas

de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores. 5.2. Caso concreto. En el sub-judice, el actor pretende que a través de la acción popular se ampare el derecho al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, que considera vulnerados por la ocupación permanente de la Calle 33 y/o 32 con Carrera 5ª de Ibagué por motocicletas, lo cual impide el libre tránsito de peatones que circulan por la zona. Del material probatorio se destaca:  1 Fotografía aportada por el actor en que se observa el estacionamiento de motocicletas en el andén, los antejardines y la calzada vehicular del inmueble de la Calle 33 y/o 32 con Carrera 5ª de Ibagué.5  Informe remitido por la Secretaría de Tránsito de Ibagué que da cuenta de los operativos desplegados para evitar la vulneración del espacio público a lo largo de la Carrera 5ª de Ibagué.6  7 fotografías en que se aprecian los operativos adelantados por la Policía 5 Folio 3. 6 Folios 30 a 48. para evitar la vulneración al derecho colectivo al espacio público.7 En cuanto al parqueo en vía pública debe tenerse en cuenta que el estacionamiento en vías urbanas, está regulado por los Artículos 139 y 140 del Código Nacional de Tránsito que preceptúan: «Artículo 139.- Modificado por el Decreto 1809 de 1990, artículo 1°,

número 118. En vías urbanas donde no esté prohibido el estacionamiento, se podrá hacer al lado derecho de la vía lo más cercano posible al andén y a más de quince (15) metros de la intersección. Artículo 140.- Modificado por el Decreto 1809 de 1990, artículo 1°, número

119. No se puede estacionar vehículos en los siguientes lugares:

1. Sobre andenes y zonas verdes.

2. En vías arterias, autopistas, puentes y zonas de seguridad.

3. A menos de un metro de otro vehículo que se halle estacionado o a distancia mayor de 30cm. de la acera.

4. Frente a vehículos estacionados, hidrantes y entradas de garajes.

5. En curvas de visibilidad reducida.

6. Donde las autoridades de tránsito lo prohíban.» Así mismo, el artículo 76 del Código Nacional de Tránsito establece que está prohibido estacionar vehículos sobre andenes, zonas verdes o sobre espacio público destinado para peatones, recreación o conservación.

En el presente caso el actor se limitó a aportar 1 fotografía (Fl. 3) para probar la vulneración del derecho. Consta que solicitó la práctica de una inspección judicial que mediante auto de 9 de diciembre de 2005 le fue negada, decisión que éste no controvirtió. Contrario lo anterior, mediante informe remitido por la Secretaría de Tránsito, el municipio probó con 7 fotografías que la Policía ha adelantado operativos y que viene cumpliendo con sus funciones de control y vigilancia para contrarrestar las infracciones de tránsito y sancionar a los contraventores.

Fuerza es, entonces, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Folios 49 a 55.

F A L L A: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 29 de abril de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO