CE-73001-23-31-000-2005-01594-01(0091-10)-2011

PRIMA TECNICA DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL NIVEL TERRITORIAL – Ilegalidad En este orden de ideas el reconocimiento de la prima técnica para los empleados de las entidades descentralizadas, creadas en el Nivel Territorial, está viciado de ilegalidad, ya que su sustento legal se declaró nulo mediante la sentencia transcrita, la cual advierte que la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la República mediante la Ley 60 de 1990, estuvo encaminada al reconocimiento prestacional, exclusivamente del Nivel Nacional, por lo tanto, cualquier reconocimiento fuera de ese orden, es ilegal. En conclusión, la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, no tenía competencia para fijar y reglamentar el régimen de prima técnica establecido para funcionarios públicos de Entidades de carácter Nacional y Descentralizado Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo. De otra parte, es preciso anotar que la Junta Directiva del Hospital se extralimitó al otorgarles a todos los médicos (Generales y Especializados), inclusive a los vinculados por contrato, la prima técnica, excediendo no solamente su competencia, sino desbordando el marco jurídico establecido para fijar las escalas porcentuales (40% y 45%) en que se podían reconocer. En consecuencia se revocará la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar accederá a declarar la nulidad del Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, por el cual, se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica a los Médicos Generales, Especialistas y Contratados que prestan sus servicios al

Hospital.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1990

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 015 DE 1995 (1 DE NOVIEMBRE) JUNTA

DIRECTIVA DEL HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. (NULO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01594-01(0091-10)

Actor: HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DEL HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandante

(Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal) contra la sentencia de 26 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Hospital San Rafael Empresa Social del Estado del Espinal contra la Junta Directiva del Hospital. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael Empresa Social del Estado, del Espinal, por medio de la cual, se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica y se dictaron otras disposiciones para los Médicos Especialistas y Médicos Generales al servicio del Hospital, que para la fecha se encontraban

vinculados. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, en uso de sus atribuciones legales “reglamenta el otorgamiento de la prima técnica y dicta otras disposiciones para los Médicos Especialistas y Médicos Generales al servicio del Hospital San Rafael del Espinal E.S.E.” El Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995 dio origen a la renuncia masiva presentada por todos los Médicos Especialistas y Generales de la planta y por contrato vinculados a la Institución en el lapso comprendido entre el 21 de abril y el 4 de mayo de 1995, las cuales no fueron aceptadas por notorios motivos de conveniencia pública. Con ocasión de la renuncia masiva que hicieran los Médicos Especialistas y Generales vinculados al Hospital y los conflictos que tal circunstancia generó para la comunidad del Municipio y su área de influencia, el 5 de junio de 1995 se suscribió un Acta de Compromiso entre la Gobernación del Tolima, la Secretaría de Salud del Departamento, y el Subdirector Administrativo del Hospital San Rafael E.S.E., y Representantes de los Médicos Especialistas y Generales Entre los puntos de acuerdo que se suscribieron, se le asignó a los Médicos Generales de la planta y de contrato remuneración mensual de $662.870 más la prima técnica o su equivalente del 40% sobre el salario acordado computable como factor salarial. A los Médicos Especialistas de planta y vinculados mediante Contrato de Prestación de Servicios prima técnica o su equivalente en proporción del 45%,

computable como factor salarial y una asignación mensual de $729.151 Se estableció que el Convenio enmarcado dentro del Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, surtiría efectos legales a partir del 1° de junio al 31 de diciembre del mismo año, sin embargo a la fecha aún los Médicos Especialistas y Generales beneficiarios de dicha prima la han venido disfrutando. Por medio del Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, la Junta Directiva del Hospital, estableció el otorgamiento de la prima técnica o su equivalente con un carácter permanente y tiene como beneficiarios únicamente a los Médicos Especialistas y Generales que para la fecha se encontraban laborando en la Institución. Indicó que el renombrado Acuerdo es ilegal, pues no está sujeto a lo previsto en los Decreto 1661 de 27 de junio y el artículo 10° del Decreto 2164 de 1991, violando los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, remuneración justa, etc. Los Médicos Especialistas y Generales una vez retirados, se revinculan al Hospital y solicitan el reconocimiento de la prima técnica creada mediante el Acuerdo demandado. Los Médicos Especialistas vinculados a partir de 2003, la Gerencia del Hospital les negó el reconocimiento y pago de la prima técnica, por considerar que el Acuerdo era ilegal, por lo que, acudieron a la acción de tutela y obtuvieron su reconocimiento por este medio NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo, artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6°; Decretos 1661 y 2164 de

1991. (Fls. 465-58) CONTESTACIÓ DE LA DEMANDA La Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, por intermedio de apoderado de folios 75 a 78 dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente fundamentación: La prima técnica por evaluación de desempeño tiene como fundamento lo previsto en el literal c) del artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, al consagra que el criterio para acceder a la prestación referida, no es otro que la ‘evaluación del desempeño’ y en el artículo 5° establece los requisitos para efectuar tal asignación.

En el presente caso se reclama el reconocimiento de la prima técnica prevista en los Decreto 1661 y 2164 de 1991, que establecían para el reconocimiento que el funcionario perteneciera al nivel Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo o sus equivalencias en los sistemas especiales. Sin embargo el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, limitó dicho reconocimiento a los funcionarios que se encuentren en los niveles Directivo, Asesor o Técnico. Es decir, que la Junta Directiva del Hospital en un acto propio otorgó mediante Acuerdo, la prima técnica, la cual fue emitida con fundamento en la legislación vigente que regulaba la materia; por lo que, se atienen a lo que determine el Tribunal al respecto, habida cuenta de que como se desprende del acto administrativo demandando, este fue firmado por el Gobernador de la época en desempeño de las funciones de Presidente de la Junta Directiva del Hospital San

Rafael E.S.E. del Espinal, más no ha de entenderse que lo hiciese como Representante del Departamento del Tolima, en calidad de Ente Territorial. Indicó que el acto acusado fue expedido por la Junta Directiva del Hospital y goza de presunción de legalidad, teniendo en cuenta que en su momento tuvo respaldo jurídico tal y como se desprende de su texto, siendo válido aplicar en este caso la presunción de buena fe de los ex funcionarios que hicieron parte de dicha Junta. Finalmente propuso la excepción de improcedencia de la acción por ilegalidad del acto, teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico le da legalidad al Acuerdo, que se estructura en el cabal sometimiento de la administración a las normas superiores. Del llamamiento en garantía. Mediante Auto de 29 de noviembre de 2007 (Fls. 154), el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, resolvió llamar en garantía a los Ex miembros de la Junta Directiva que suscribieron el acto acusado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE LOS LLAMADOS EN GARANTÍA

Luz Marina Pulecio Bocanegra, Berta Irlene Bonilla Esquivel, Humberto Lievano Jiménez, Avelino Rodríguez Díaz, Henry José García Lozada, Herney Armando Buritica Moncaleano, Ricardo Arce Cartagena, Juan de Dios Bautista Villa, Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez y Jaime Enrique Manotas Casasbuenas, por intermedio de apoderado dieron contestación a la demanda (Fls. 199-206), argumentando lo siguiente: Es cierto que el Hospital por medio del Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995,

reglamentó el otorgamiento de la prima técnica y dictó otras disposiciones para los Médicos Especialistas y Generales vinculados y que se llegaran a vincular. La prima técnica es una prestación que el Hospital San Rafael del Espinal estaba facultado para otorgarla de conformidad con los Decretos 1661 y 2164 de 1991, normas que fueron expedidas con fundamento en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. El Decreto 1336 de 2003 modificó aspectos de la prima técnica en cuanto a los niveles de los cargos a los que se debe asignar, pero dejó expresa constancia que a los empleados que se les hubiera reconocido con base en normas vigentes, sus empleados no estuvieran incluidos en la nueva normatividad, se les respetaría y la conservarían hasta el retiro del cargo o hasta que ocurran las circunstancias para su pérdida (artículo 4°). Aunque esta última disposición no lo hubiera dicho, en virtud del principio de desmejorar al empleo y bajo el amparo de los derechos adquiridos, la prima ya reconocida con base en normas vigentes al momento de su reconocimiento tendría que respetarse y continuar pagándose. Además no puede considerarse que una petición colectiva y respetuosa, en busca de una prestación o conquista laboral, se entienda como un acto de coacción o presión, pues para hacer estas reclamaciones están facultados todos los trabajadores ya sean públicos o privados. La Gobernación del Tolima, la Secretaría de Salud, el Gerente, el Subdirector Administrativo del Hospital y Representantes de los Médicos Generales y Especialistas, suscribieron un Acta de Compromiso el 5 de junio de 1995, como

producto de un acuerdo de voluntades y no por presión de alguno de los intervinientes. El Hospital se encontraba facultado para expedir el acto de reconocimiento de la prima técnica, según lo previsto en el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991 y Decreto 2164 del mismo año, así como los artículos 38, 68, 69 y 83 de la Ley 489 de 1998, pues se trata de un Ente Territorial del orden Departamental y según el parágrafo 1° del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, a ella se le aplican las mismas disposiciones de los Entes Descentralizados del Orden Nacional y conforme al inciso 2° del artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, está facultado para reconocer la prima. De conformidad con los artículos 4° del Decreto 1661 y 10° del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica podrá reconocerse hasta en un 50% de la remuneración básica mensual, normas vigentes en su momento y a las cuales se sujetó el acto acusado. Es cierto que el Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, en su artículo 5° prevé que el Convenio surtirá efectos legales del 1° al 31 de junio de 1995 y que también los Médicos Generales y Especialistas del Hospital han seguido gozando de esta prima, basado en que no se puede afectar la continuidad del pago, porque se trata de una situación jurídica consolidada, que goza de protección constitucional y fue asignada y recibida de buen fe. Finalmente aduce que la prima técnica no puede reconocerse a todos los servidores del Ente accionado, sino a aquellos calificados tal como lo disponen los

Decretos 1661 y 2164 de 1991 y hoy el Decreto 1336 de 2003, quiere decir, que el otorgamiento comprendía y comprende a todos los servidores que se encuentren vinculados en los cargos de Médicos Generales y Especialistas y no solo a los que en ese momento laboraban a la Entidad. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 26 de octubre de 2009, negó las súplicas de la demanda. (Fls. 289-311) El Gerente del Hospital en calidad de accionante estaba facultado para demandar la invalidación del Acuerdo No. 015 de 1995, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, bien acudiendo a la acción de simple nulidad, prescindiendo de cualquier restablecimiento del derecho, tal como aconteció en el sub-examine, o promoviendo la acción de lesividad (nulidad y restablecimiento), pues en este último evento, la acción no se encuentra caducada. La accionante no discute la competencia de la Junta Directiva del Hospital accionado para disponer el reconocimiento de la prima técnica a determinados servidores públicos, empero considera que el acto es ilegal por el desconocimiento de las normas a las que debía estar sujeto, sin embargo, omitió explicar la disconformidad entre el acto demandado y las normas superiores, o los razonamientos pertinentes que la llevaron a concluir que efectivamente el acto es ilegal. Indicó que la facultad legal de la cual deviene la competencia de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y particularmente de la prima técnica deviene de lo previsto en los

artículos 68, 83-1 y 96 de la Ley 489 de 1998 y 7° del Decreto 2164 de 1991 que otorga dicha prerrogativa a las Entidades Descentralizadas por servicios, es decir, a las Juntas o Consejos Directivos conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal. Sin embargo, dada la autonomía en materia administrativa de que están dotadas las Entidades Descentralizadas, la Ley las ha facultado igualmente para que con sujeción a la misma, determinen los niveles, escalas o grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de la prima técnica, teniendo en cuenta la restrictiva establecida en el artículo 3° del Decreto – Ley 1661 de 1991 y los criterios con base en los cuales se otorgará, señalados en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 2164 de la misma anualidad. Al examinar el contenido del Acuerdo apreció que si bien asignó la prima técnica a los Médicos Generales y Especialistas de la planta o vinculados mediante contrato, omitió sin embargo regular los niveles en los cuales se otorga, las escalas salariales y los correspondientes porcentajes salariales, así como los criterios para otorgarla, es decir, si por títulos de formación avanzada o por evaluación de desempeño. No obstante las falencias que señaló, estas no constituyen el fundamento legal para invalidar el acto demandado, pues el reconocimiento de la prima técnica a determinados servidores públicos por parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado no constituye un mero capricho, liberalidad o

discrecionalidad de tales Juntas, sino en un derecho de los trabajadores que tiene connotaciones irrenunciables. En este sentido tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han coincidido en señalar que cuando el servidor público cumple con los requisitos respectivos para ser merecedor de la prima técnica, el Jefe del Organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente Resolución de asignación de la misma. Si bien es cierto, el Acuerdo demandado no reguló de manera general los criterios para el reconocimiento de la prima técnica, por estudios o por evaluación de desempeño, ni la cuantía de dichos reconocimientos, el Tribunal omitió hacer cualquier consideración respecto a los actos individuales de reconocimiento, pues no fueron expresamente demandados. Precisó además que si bien es cierto, el Acuerdo resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 32-3 inciso 2° de la Ley 80 de 1993, en cuanto la asignación de la prima técnica a los Médicos Generales y Especialistas vinculados por contrato, se abstuvo de hacer cualquier comentario sobre el particular, dado el carácter rogado de la Jurisdicción y en el entendido que la Entidad accionante no hizo ningún cargo en concreto al respecto. Finalmente aduce que en el evento de que efectivamente el acto acusado hubiera sido expedido, como consecuencia de la presión ejercida por los galenos que presentaron renuncia masiva, esto no afecta la legalidad del acto. EL RECURSO El Gerente del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 321 a 327, con el fin de que se revoque

íntegramente la providencia impugnada y se acceda a las súplicas de la demanda. El Decreto 1724 de 1997 definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requerirán para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo estableció que sería un reconocimiento al desempeño del cargo en los términos que se establecen en el artículo 1° del Decreto 1661 de 1991. Además que la prima técnica se puede adquirir por dos modalidades: 1°. Por títulos de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada (en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años) 2°. Por evaluación del desempeño Señaló que la determinación de los empleos susceptibles de asignación de prima técnica es reglada y concreta a los niveles del empleo en que se puede otorgar y dispuso que la primera modalidad pueda asignarse en todos los niveles. Regló la competencia y parámetros para expedir la reglamentación general interna, según la cual, el Jefe del Organismo (en la administración central) y las Juntas o Consejos Directivos o Superiores (de las Entidades Descentralizadas), teniendo en cuenta tres parámetros (necesidades específicas del servicio, política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal), que

deben establecerse por medio de Resolución motivada o Acuerdo, según el caso, se determinarán los niveles, escalas o grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de la prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3° del Decreto Ley 1661 de 1991. El Decreto 1661 de 1991 defirió a los Concejos Directivos de las Entidades Descentralizadas, la facultad de adoptar las reglas pertinentes a la asignación de la prima técnica de sus empleados, y las excluyó de la reglamentación general que sobre el particular dicten los organismos de la administración a los que se encuentran adscritas, porque reservó dicha facultad a la autonomía administrativa que le corresponde a la Entidad. Por ello el Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, mediante el cual se reglamentó el otorgamiento de la prima técnica, para los Médicos Especialistas y Generales del Hospital San Rafael, no pudo materializarse como un derecho subjetivo adquirido mientras tuvo vigencia el Decreto 1661 de 1991, en la medida en que el órgano de Dirección de la Institución no adoptó una decisión respecto de los criterios para su asignación Aduce que la nueva normatividad excluye a los funcionarios de determinado nivel (Decreto 1724 de 1997), y solo tiene efectos hacia el futuro; los pagos correspondientes a la prima técnica causada antes de su vigencia deben ser reconocidos administrativa y judicialmente. Finalmente indicó que la Junta Directiva del Hospital no tiene competencia para fijar y reglamentar el régimen de prima técnica establecido en normas de carácter

nacional, además de extralimitarse cuando otorgó este beneficio no solo a los Médicos Generales y Especialistas de la planta, sino también a los vinculados por contrato y cuando fijó los porcentajes en el 40% y 45%. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el acto administrativo acusado, mediante el cual la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, reglamentó el otorgamiento de la prima técnica para los Médicos Especialistas y Generales, se expidió sin competencia para ello y con violación de las normas superiores contenidas en la Constitución y la Ley. ACTO ACUSADO Acuerdo No. 015 de 1° de noviembre de 1995, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael, Empresa Social del Estado del Espinal, “Por medio del cual se reglamenta el otorgamiento de la Prima Técnica y se dictan otras disposiciones para los Médicos Especialistas y Médicos Generales al servicio del Hospital (…)”, cuyo texto reza: “ARTÍCULO PRIMERO. Con base en el acta de compromiso o conciliación de fecha 5 de Junio de 1995 entre la Gobernación del Tolima, Secretaria de Salud del Tolima, Dr. Oscar Salazar Duque Gerente, Hospital San Rafael del Espinal Empresa Social del Estado, Edgar Espinosa Hernández, Subdirector Administrativo, quienes obraron como representantes de la Administración, y el Dr. Pablo López Burgos, representante de los Médicos Especialistas y en representación de los Médicos Generales: Edilberto

Navarro, Julio Cesar Chamorro, Armando Buritcá Moncaleano se llegó al siguiente acuerdo: PRIMERO: Asignar a los Médicos Generales de planta y de contrato una remuneración mensual de $662.870,oo más una prima técnica o su equivalente del 40% sobre el salario acordado, computable como valor salarial.

SEGUNDO: Asignar a los Médicos Especialistas de Planta o de contrato una prima técnica o su equivalente en una proporción de 45% sobre el salario mensual de $729.151,oo computable como factor salarial.

TERCERO: El Gobierno Departamental mediante un acto administrativo establecerá los instrumentos legales para su reconocimiento y pago.

CUERTO: El Gobierno Departamental transferirá al Hospital San Rafael del Espinal Empresa Social del Estado la suma de $112’978.373 correspondiente a los puntos acordados.

QUINTO: Este convenio surte efectos legales a partir del 1° de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

SEXTO: Lo contemplado en los puntos anteriores se considero un arreglo definitivo y no está sujeto a otra transacción; salvo que, por disposición Gubernamental del Orden Nacional, se establezcan otros montos por encima de lo acordado.

SEPTIMO: Los Médicos se comprometen a normalizar sus actividades laborales en los mismos términos en que se venían realizando antes de presentar las renuncias las cuales quedan sin validez.

ARTÍCULO SEGUNDO: La prima técnica o su equivalente, a que se hace referencia en los artículos anteriores, serán de carácter permanente.

ARTÍCULO TERCERO: Tendrán derecho al pago de la prima técnica o su

equivalente los Médicos Especialistas y Médicos Generales que se encuentren laborando actualmente en el Instituto.

ARTÍCULO CUARTO: La prima técnica o su equivalente se pierden por retiro de la Institución o por imposición de sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo. La pérdida del disfrute de la prima técnica opera en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio o de aplicación de la sanción referida. Cuando la prima técnica se haya perdido por suspensión, sólo tendrá derecho a percibirse de nuevo una vez transcurrido dos (2) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción.

PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso puede disfrutarse más de una prima técnica.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Autorizar al Gerente del Hospital San Rafael del Espinal Empresa Social del Estado, para que efectúe los correspondientes movimientos presupuestales y del plan de cargos que origine al presente Acuerdo.” (Fls. 11-13)

ANALISIS DE LA SALA Cuestión Previa El Tribunal negó las súplicas de la demanda, por considerar básicamente que la accionante “omitió explicar la disconformidad entre el acto demandado y las normas superiores, o los razonamientos pertinentes que la llevaron a concluir que efectivamente el acto demandado es ilegal.” La Sala ratifica su criterio1 en el sentido de señalar que frente a la acción de simple nulidad, le es permitido al fallador entrar a cuestionar el texto completo de una norma, cuando involucre un quebrantamiento persistente e incesante de la legalidad objetiva que aflija a la colectividad, aún cuando no se haya desarrollo en

el concepto de violación el fundamento o justificación de la ilegalidad que se predica y su confrontación con normas superiores. En este orden de ideas, los argumentos que refiere el A-quo en la sentencia de no abordar las pretensiones, no tiene fundamento alguno, pues el Juez puede y esta no solo facultado, sino obligado, para en caso de observar incompatibilidad de un acto o de una norma con un mandato constitucional, inaplicar dicho acto o norma y mucho más a estudiar su legalidad cuando es demandada por la administración. Por las anteriores razones se analizará la legalidad de la norma acusada. Del Régimen Jurídico de la Prima Técnica El artículo 1° del Decreto 1661 de 27 de junio de 1991 definió la Prima Técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución 1Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de 10 de marzo de 2011, expediente 1095-07, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de

desempeño. El tenor literal de los artículos 1° y 5° del Decreto 2164 de 1991 es el siguiente: “Artículo 1: La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. Artículo 5: De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de

otorgamiento. Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.” De conformidad con las normas transcritas se concluye que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación de desempeño. De la Naturaleza Jurídica de la Prima Técnica El Decreto 1661 de 1991 en el artículo 9° contempló la posibilidad de reconocer la prima técnica en las entidades descentralizadas con el siguiente tenor literal: “Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.” Así mismo, el artículo 7° del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, frente a los empleos susceptibles de asignación de prima técnica estableció: “EI jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con

suje