CE-73001-23-31-000-2005-01739-01-2014

DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA EN FALLOS INHIBITORIOS INJUSTIFICADOS Si bien en la demanda no solo se solicita la declaratoria de nulidad de los actos acusados, sino la reliquidación de los intereses moratorios de las personas que estén dentro de la órbita de sus mandatos, por tratarse del ejercicio de una acción pública, cuya finalidad exclusiva es la preservación del orden jurídico y el imperio de la legalidad, el juzgador tenía el deber de interpretar el libelo demandatorio y pronunciarse sobre la pretensión anulatoria, denegando aquellas que no se compadecieran con la naturaleza y finalidad de la acción ejercida, so pena de incurrir en el desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia. De lo anterior se deriva que en el presente caso, el Tribunal debió proceder al estudio del fondo de la controversia. En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

NOTA DE REATORIA: Derecho a la doble instancia en fallos inhibitorios injustificados, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de

2013, Rad. 2006-01004, MP. María Elizabeth García González.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 08 DE 2002 (4 de octubre) GESTORA URBANA DE IBAGUE – ARTICULO 2 (No anulado) / ACUERDO 08 DE 2002 (4 de octubre) GESTORA URBANA DE IBAGUE – ARTICULO 3 (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01739-01

Actor: ASOCIACION OCUPANTES TERRENOS BIENES FISCALES VIDA

FUTURA

Demandado: GESTORA URBANA DE IBAGUE Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Ibagué, se declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y se declaró inhibido para fallar de fondo el proceso.

I. ANTECEDENTES.

1.1 La demanda y sus pretensiones: La ASOCIACIÓN OCUPANTES DE TERRENOS BIENES FISCALES VIDA FUTURA, por conducto de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con fin de formular las siguientes PRETENSIONES “PRIMERO.- Que son nulos los artículos segundo y tercero del Acuerdo N° 08 de 4 de octubre de 2002, expedido por la Junta Directiva de Gestora

Urbana de Ibagué, por violación del artículo 9° de la Ley 56 de 1985, en el momento de su expedición, y en la actualidad también por ser violatorios de los artículos 18 y 20 de la Ley 820 de julio 10 de 2003 que derogó la citada Ley 56 de 1985. SEGUNDO.- Reliquidar y refinanciar los intereses moratorios desde el año 1991, teniendo en cuenta el interés bancario corriente fijado por la Superintendencia Bancaria, según los establecido por la Ley 45 de 1990 en sus artículos 66 y 72; y la Ley 510 de 1999 artículo 111. TERCERO.- Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto para los efectos consiguientes.” 1. 2. Los hechos de la demanda. Son, en resumen, los siguientes1: 1.- La entidad denominada Gestora Urbana de Ibagué es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, creada por Decreto 0175 de 23 de abril de 2002. 2.- El criterio que utilizó dicha entidad para expedir los actos acusados lo fue desde una perspectiva comercial y mercantil, olvidando su esencia eminentemente 1 Folios 48 a 49 cuad. ppal. social, toda vez que los predios se avaluaron por su valor comercial y no se tuvo en cuenta el avalúo catastral de los mismos para fijar el pago de los cánones de arrendamiento. 3.- Debido a la aplicación del acto acusado, los ejidatarios, que son personas de

escasos recursos, han quedado en mora y algunos de ellos incrementado su deuda desde el año 1991. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación. Señala que los actos acusados incurren en violación de las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación2: 1.- El artículo 2° del Acuerdo 08 de 2002 incurre en violación del artículo 9° de la Ley 56 de 1995, en que se consagra que el canon mensual de arrendamiento del inmueble se fija por las partes en moneda legal y no puede exceder del 1% de su valor comercial, y que la estimación del valor comercial para esos efectos no podrá exceder el equivalente a dos veces el avalúo catastral fijado de acuerdo con la Ley 14 de 1983. 2.- Violación de la Ley 820 de 2003, que derogó la Ley 56 de 1985, en sus artículos 18 y 20, que contemplan lo relativo a la “renta de arrendamiento” y “reajuste de canon de arrendamiento”, pues mediante el artículo 2° del acto acusado la Gestora Urbana de Ibagué elevó los arriendos de los predios ejidales con base en los avalúos comerciales y un incremento máximo, sin tener en cuenta que ellos no podían exceder el 1% del valor comercial del inmueble, como lo contempla la primera de dichas normas. Manifiesta que para demostrar la indebida aplicación de estas normas se acude a la situación de la ejidataria María Concepción Arciniegas Bonilla. Así: “…Tarjeta Kárdex 276 A, cuyo predio está situado en la calle 23 N° 5-93

Barrio El Carmen (fl. N° 29), la señora canceló por arriendo en el año 1990 la suma $241.108,oo, y para el año 1991 se le empieza a aplicar el Acuerdo 01 de marzo de 1991 emitido por el Concejo Municipal de Ibagué, donde el incremento asciende al 40% anual, pero paradójicamente el Municipio no tuvo en cuenta dicho incremento del 40% anual, sino que se ve en la práctica un incremento del 40%, 50% y 60% semestral, el cual comprobamos en la factura N° 6281 de 2 de diciembre de 1991 (Folio N° 31). Tenemos que el saldo en 1990 es de doscientos cuarenta y un mil ciento ocho pesos ($241,108,oo), como se pagó por semestre dicho valor se divide en dos (2), 2 Folios 49 a 52 ibídem. quedando cada semestre ciento veinte mil quinientos cincuenta y cuatro pesos ($120.554.oo), esto lo multiplicamos por el incremento que se hizo a la persona en esa época, y que asciende al 62,954% semestral, y eso nos da el resultado que observamos en la tabla (Folio N° 30)” 3.- El artículo 3° del acto acusado, en cuanto señala la tasa del interés moratorio, quebranta el artículo 66 Ley 45 de 1990, pues conforme a ella tal señalamiento corresponde a la Superintendencia Bancaria y no a la Junta Directiva de la Gestora Urbana. Indica igualmente como violados los artículo 72 de la indicada ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999, pero no expresa el concepto de su violación.

Luego de ello sostiene que: “En cuanto a los intereses, la Gestora Urbana de Ibagué parte del nuevo arriendo (después del incremento respectivo), y este se multiplica así: Meses atrasados los cuales se multiplican por el porcentaje de interés, y esto nos da total de los intereses, los cuales vienen a dar el valor de los intereses, y así se obtiene el nuevo arriendo por el total de los intereses. Para dar un ejemplo exagerado del cobro de los intereses recurrimos nuevamente a la misma ejidataria María Concepción Arciniegas Bonilla, hay que ver (Folio N° 53), factura N° 541362 (Folio N° 54). De lo anterior se deduce que debería tomar año por año, y hacer el corte respectivo de los intereses año por año, pues en la factura se ve que cobran parte del interés del año que sigue que para nuestro ejemplo es el año 2005. No deberían tocar los intereses de mora del 2004, al ser estos inmodificables así como también lo es el arriendo.

Observando las últimas facturas, tenemos que por parte de la Gestora Urbana se cobran los intereses de 2004, y estos los llevan al 2005, siendo que en la misma factura están cobrando otra vez los intereses por mora de 2005.”

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.1 MUNICIPIO DE IBAGUÉ3.

El Municipio de Ibagué dio contestación a la demanda, y advierte que la entidad demandada debe ser la Gestora Urbana de Ibagué como empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, y propone como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que fue la que expidió el acto

acusado y por su naturaleza jurídica cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio. 3 Folios 67 a 69 ibídem.

2.2 GESTORA URBANA DE IBAGUÉ4.

Sostiene que con la expedición de los actos acusados la Junta Directiva de esa empresa no incurrió en violación de norma alguna, pues no incrementó el arrendamiento de los predios fiscales con base en el avalúo comercial, sino por el contrario dio estricta aplicación a los dispuesto por la Ley 56 de 1985, que determinó que el canon de arrendamiento para vivienda urbana equivalía al 90% del incremento del I.P.C. Indica que el artículo 7° de la Ley 242 de 1995, que modificó el artículo 10° de la ley 56 de 1985, determinó que “cada doce (12) meses de ejecución del contrato bajo un mismo precio, el arrendador podrá incrementar el canon en una proporción que no sea superior a la meta de inflación siempre y cuando el nuevo canon no exceda de lo previsto en el artículo 9° de la presente ley”, por lo que de conformidad con las tablas de liquidación, para los años 1991 a 1995, se aplicó el 90% del I.P.C., conforme lo señalaba la Ley 56 de 1985, y para los años siguientes hasta el 2002, se dio aplicación a lo autorizado por la Ley 242 de 1995 y a partir de 2003 conforme a lo señalado por la Ley 820 de 2003. En cuanto a la segunda pretensión de la demanda, sostiene que no le asiste razón a la actora, pues como lo expresa el artículo 3° del acto acusado, la liquidación de

los intereses se hará conforme a lo expresado en la resolución que adjudicó el arrendamiento, es decir, es un acuerdo entre el arrendador y el arrendatario. Aduce que el referido artículo 3° indica que el interés moratorio para efectos de la reliquidación y refinanciación es el determinado en la resolución de adjudicación, es decir que el interés moratorio fue pactado, como quiera que al ser notificados los adjudicatarios de la resolución de adjudicación, expresan su aceptación, no solo de la adjudicación sino de los términos en que ésta se hace. Precisa que el interés moratorio pactado está muy por debajo del que se indica en el artículo 884 del Código de Comercio, en la forma en que fue modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA.

Luego de pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Municipio de Ibagué, el Tribunal observa que los actos 4 Folios 74 a 76 ib. acusados se relacionan con la refinanciación de las deudas que tienen los arrendatarios de los bienes de propiedad de entidad demandada, así como al incremento de sus cánones de arrendamiento y la correspondiente fijación de los intereses moratorios por las deudas asumidas por los arrendatarios. Observa que en el expediente obran “…los recibos de caja, así como las facturas de bienes fiscales de arrendamiento de dichos bienes, los cuales se encuentran plenamente identificados, con sus nombres, apellidos, direcciones, números de tarjeta de Kárdex, los periodos de arrendamiento facturados y los intereses

adeudados”, de lo cual deriva que ”… el acto Acuerdo 08 de 4 de octubre de 2002 es un acto administrativo de carácter particular y concreto, en atención a encontrarse determinados los arrendatarios de terrenos de propiedad de la entidad demandada, lo cual implica que dicho acto afecta a cada uno de ellos, generándose derechos de carácter particular y concreto, lo cual constituye un propósito de interés particular de quien promueve la presente acción.” A continuación manifiesta que la determinación o indeterminación de las personas no se refiere propiamente al número de ellas, sino al hecho de que estén o no individualizadas, es decir, que no puede existir un acto general que se refiera en la práctica a personas individualizadas, como lo es el presente caso, lo cual implica que la acción procedente no era la de simple nulidad. Estima que dicha irregularidad no constituye un defecto de carácter formal sino sustancial de la demanda, que conlleva a proferir un fallo inhibitorio.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante hace consistir sus reparos para con ella en los términos que, dado lo imbricado y confuso de sus planteamientos, la Sala infiere que son los siguientes5: No se comparte la consideración del Tribunal en el sentido de que la acción que se debió haber ejercido era la que consagra el artículo 85 del C.C.A., pues la acción que se ejerció fue la correcta, es decir, la de nulidad. Sostiene que el Municipio de Ibagué debía ser vinculado al proceso, por cuanto el

artículo 2° del Acuerdo 08 de 2002 cuya nulidad se solicita, se expidió sin competencia de la entidad demandada, en la medida en que modificó el Acuerdo 01 de 6 de marzo de 1991 que fue proferido por el Concejo Municipal de Ibagué. 5 Folios 180 a 185 ib. En el artículo 3° del Acuerdo 08 de 2002, se conservó el 3% por concepto de intereses de mora que se indicaba en el Acuerdo 01 de 1991, sin tener en cuenta que para ese entonces la Superintendencia Bancaria establecía el interés de usura en el 1.5%. No es cierto que la entidad demandada haya cobrado el valor de los arrendamientos conforme a las leyes que lo regulan, pues en el momento de la reliquidación se tomó el valor del año anterior sin existir un común acuerdo entre las partes contratantes. Lo que se pretende demostrar es que la entidad demandada violó las normas que se invocaron en la demanda, y de esa violación nacieron las onerosas cuentas por mora en el pago de los arrendamientos, como se observa en la respuesta de 3 de mayo de 2007 que dio dicha entidad al señor Julio César Valencia, donde se especifica desde 1994 hasta 2006 y se advierte que por cada año se cobra el 3% de intereses de mora, haciendo que año por año sean mayores los intereses que el capital adeudado. Con los actos acusados, la demandada solo pretende obligar a la entrega de los lotes que por más de 50 años han ocupado sus arrendatarios, con lo cual se incurre en violación del artículo 58 de la Constitución Política.

De conformidad con el Decreto 0175 de 23 de abril de 2002, el capital de la demandada está integrado, entre otros, por “los bienes ejidales que INFIBAGUÉ le traslade, comprendida sus rentas, así como las rentas de los mismos que no sean trasladadas “,y su objeto social consiste en desarrollar las funciones de banco inmobiliario y actuar como promotora de vivienda de interés social, de lo cual se desprende que se quebrantaron derechos patrimoniales de los arrendatarios, comprometiendo su derecho a una vivienda digna, cuya garantía corresponde al municipio de Ibagué de acuerdo con el artículo 3° de la Ley 136 de 1994, de promover el mejoramiento económico y social de los habitantes del respectivo municipio.

IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Ninguna de las partes concurrió en esta etapa procesal.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor agente del Ministerios Público ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto se controvierte la legalidad de los artículos 2° y 3° del Acuerdo 08 de 4 de octubre de 2002, expedido por la Junta Directiva de la entidad denominada Gestora Urbana de Ibagué, “Por medio del cual se adopta el reglamento para la refinanciación de las deudas de los arrendatarios de terrenos de propiedad de la Gestora Urbana y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Reajuste de cánones para vivienda. Para la

reliquidación y refinanciamiento de las deudas de los arrendatarios atrasados en el pago de sus arrendamientos, a partir del 6 de marzo de 1991, fecha de expedición del Acuerdo Municipal 001 de 1991 que decretó un incremento del 40% anual sobre el valor de los arrendamientos se aplicará lo dispuesto en la Ley 56 de 1985, que determinó que el reajuste máximo del canon de arrendamiento para vivienda urbana equivalía, como máximo, al 90% del incremento que haya tenido el IPC en el año calendario inmediatamente anterior. Los incrementos anteriores, se aplicarán hasta la expedición de la Ley 242 de 1995, que estableció que el reajuste máximo, a partir de 1996, sería hasta el 100% de la meta de inflación determinada por el Gobierno Nacional, a partir de su vigencia se aplicará lo dispuesto en ella. El IPC, determinado por el Gobierno Nacional, base de liquidación de los incrementos, es el siguiente: AÑO IPC AÑO ANTERIOR 90% 1991 32.36 29.12 1992 26.82 24.13 1993 25.13 22.61 1994 22.59 20.33 1995 22.60 20.34 AÑO META DE INFLACIÓN 100% 1996 17% 17% 1997 18% 18% 1998 16% 16% 1999 15% 15% 2000 10% 10% 2001 8% 8% 2002 6% 6% ARTÍCULO TERCERO.- Intereses de mora sobre inmuebles de vivienda. Para la reliquidación y refinanciamiento de los intereses moratorios se tendrá

en cuenta la tasa del 3% fijada en la resolución que adjudicó el arrendamiento del bien. A partir de esa fecha se aplicarán las tasas sobre interés moratorio establecidas por la Junta Directiva de la Gestora.” Ahora bien, la primera inconformidad de la recurrente para con la sentencia de primera instancia consiste en que, a su juicio, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal, el Municipio de Ibagué sí debía haber comparecido al proceso, en razón a que mediante el artículo 3° del Acuerdo 08 de 2002, acusado, se modificó, sin competencia, el Acuerdo 01 de 1991 expedido por el Concejo de dicha municipalidad. A juicio de la Sala, la anterior glosa carece de vocación de prosperar pues, de una parte, el reproche que se hace al artículo 3° del Acuerdo 08 de 2002 no se formuló en la demanda sino en el recurso de apelación, por lo que la parte demandada ni el juez de primera instancia se pronunciaron sobre el mismo y no es admisible en esta instancia proponer nuevos cargos y, de la otra, dentro de las pruebas que con tal carácter se decretaron en la primera y segunda instancia no se encuentra el referido Acuerdo 01 de 1991, que permitiera constatar su procedencia o autoría. También se duele la apelante de que el a quo hubiese concluido que los actos cuya declaratoria de nulidad se pretende son de contenido particular y concreto, por lo que la acción de nulidad ejercida no era la procedente, cuando la finalidad que se pretendió con la demanda fue la declaratoria de nulidad de los actos acusados. Como atrás se consignó, para llegar a dicha conclusión, el Tribunal observó que

de los documentos que obran en el proceso resultaba que los arrendatarios de los terrenos de propiedad de la entidad demandada se encontraban plenamente identificados y determinados con sus nombres, direcciones, números de tarjeta Kárdex, periodos facturados e intereses adeudados. Sobre el particular, la Sala observa y considera lo siguiente: 1.- En la demanda se manifiesta expresamente ejercer “la ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD consagrada en el artículo 84 del C.C.A.”6 2.- De la lectura de los actos acusados, sin dificultad alguna se llega a la conclusión de que sus mandatos afectan los derechos de una pluralidad de sujetos de derecho indeterminados o determinables, sin materializar sus efectos con miras a crear situaciones jurídicas individuales, particulares o concretas, es decir, se trata se actos administrativos generales, impersonales y abstractos, susceptibles de ejercer en su contra la acción de simple nulidad. 2.- Si bien en la demanda no solo se solicita la declaratoria de nulidad de los actos acusados, sino la reliquidación de los intereses moratorios de las personas que estén dentro de la órbita de sus mandatos, por tratarse del ejercicio de una acción pública, cuya finalidad exclusiva es la preservación del orden jurídico y el imperio de la legalidad, el juzgador tenía el deber de interpretar el libelo demandatorio y pronunciarse sobre la pretensión anulatoria, denegando aquellas que no se compadecieran con la naturaleza y finalidad de la acción ejercida, so pena de incurrir en el desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia. De lo anterior se deriva que en el presente caso, el Tribunal debió proceder al

estudio del fondo de la controversia. Cabe recordar que al respecto, la Sala en sentencia de 26 de abril de 20137, que en esta oportunidad se reitera, manifestó que: “(…) en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia. En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se 6 Folio 48 ib. 7 Radicación 2006-01004-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: REVÓCANSE los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 29 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar se dispone que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia recurrida, en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA