CE-73001-23-31-000-2005-02041-02(18481)-2013

ACTIVIDAD INDUSTRIAL EN INDUSTRIA Y COMERCIO – Comprende la producción, extracción, fabricación, preparación y transformación de cualquier clase de bienes / EXPLOTACION MINERA – Es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio sobre los ingresos brutos generados por la comercialización / ACTIVIDAD MINERA – Se exceptúa del impuesto de industria y comercio cuando el monto de las regalías es superior al del tributo / REGALIAS – Cuando el monto pagado es superior al del impuesto de industria y comercio, se exonera del tributo la actividad de explotación minera Dentro de las actividades industriales gravadas, el artículo 34 de la citada Ley 14 de 1983 indicó que se encuentran las de producción, extracción, fabricación, preparación, transformación de cualquier clase de materiales o bienes, norma que fue incorporada por el artículo 37 del Acuerdo 029 de 1997. Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 previó que el impuesto de industria y comercio que se genera por la realización de una actividad industrial debe pagarse en el municipio en que se encuentre la sede fabril, y que la base imponible corresponde al total de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción. De lo anterior podría afirmarse que la explotación minera, entendida como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo” es una actividad industrial gravada con el impuesto de industria y comercio y que la base imponible del mismo corresponde a los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción; sin embargo, el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de

1983, estableció la prohibición de gravar con el ICA la explotación minera, en el siguiente caso: (…) Nótese como la norma transcrita parte del supuesto de que la actividad minera está gravada con el impuesto de industria y comercio pero consagra la prohibición de gravarla, cuando las regalías o participaciones para el municipio, por ella originadas, sea igual o superior a lo que correspondería pagar por el tributo mencionado. Así, la prohibición señalada implica la ocurrencia de tres supuestos fácticos que determinan su aplicación: (i) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; (ii) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y (iii) que el pago que se realice por ese concepto, sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 34 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 39 NUMERAL 2 LITERAL C / LEY 49 DE 1990 – ARTICULO 77

EXPLOTACION MINERA – Implica la ocurrencia de varias actividades industriales que son gravadas con el impuesto de industria y comercio / REGALIAS – Es la participación del Estado en la contraprestación económica obtenida en la explotación de recursos naturales no renovables De la lectura de la norma se evidencia que el término “explotación” implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago al municipio

sea igual o superior al ICA que generaría. En cuanto al concepto de regalías, conviene mencionar que el artículo 360 de la Constitución Política determinó: (…) Según la norma anterior, la explotación de recursos naturales no renovables en el territorio de los departamentos y municipios genera en su favor una participación de la contraprestación económica, regalía, que dicha explotación causa a favor del Estado, como propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables que en éste se encuentran, como lo prescribe el artículo 332 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 – ARTICULO 95 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 34 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 332 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 360

REGALIAS POR LA EXPLOTACION DE MINERALES – Al aceptar su pago por el municipio convalida el hecho de no haber sido probado por el contribuyente / ACTIVIDAD DE EXPLOTACION MINERA – Se grava al exigir el impuesto de industria y comercio al proceso de trituración / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – No hay lugar a cobrarlo sobre la explotación minera cuando las regalías pagadas son mayores al impuesto que resultaría En cuanto al pago de la regalía, lo primero que advierte la Sala es que el demandante no allegó la prueba que soporte el monto pagado al municipio, siendo este un requisito sine qua non para la aplicabilidad del literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, norma en la cual fundó sus pretensiones, pues conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las

partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido. (…) A pesar de que el pago de las regalías no fue demostrado con la demanda, la Sala advierte que el municipio, tanto en los considerandos de la resolución con la cual resolvió el recurso de reconsideración, como en la contestación de la demanda, manifestó que si bien CEMEX COLOMBIA S.A., liquida y paga regalías por la explotación de minerales, por dicha explotación no se está cobrando el impuesto de industria y comercio, sino por la actividad industrial de transformación primaria y secundaria por la que obtiene ingresos. Por consiguiente, se da por aceptado el hecho del pago de regalías. Al respecto, conviene mencionar que en los actos administrativos demandados el impuesto de industria y comercio a cargo se fijó en la suma de $49.448.000, hecho sostenido también por el actor en la demanda, en la cual, además afirmó, que el monto de las regalías canceladas ascendió a la suma de $119.070.872, hecho este que no fue debatido por el municipio demandado, el cual, por el contrario, lo aceptó, como se observa en la Resolución Nº 09-03-04 del 15 de julio de 2005. (…) De lo expuesto se concluye que la Administración, al gravar la actividad de trituración, que consideró una actividad industrial independiente, sí estaba gravando la actividad de explotación minera, en razón a que la trituración hace parte de aquella, por lo que habiendo pagado la actora, regalías en un monto superior al impuesto que resultaría, no era procedente la imposición del ICA, con fundamento

en la prohibición consagrada en el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 39 NUMERAL 2 LITERAL C /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02041-02(18481)

Actor: CEMEX COLOMBIA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS – TOLIMA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 11 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE (sic) la nulidad de la Liquidación de Aforo No. 090 del 27 de abril de 2005, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Luis, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE (sic) la Nulidad de la Resolución No. 09-03-04 del 15 de julio de 2005 por confirmar en su totalidad la liquidación de aforo No. 090 de 2005.

TERCERO: DECLÁRESE (sic) que CEMEX COLOMBIA S.A., no

es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por lo que no está obligada a presentar declaración del mismo, por el año gravable de 1999 y como consecuencia no debe cancelar suma alguna por este tributo, conforme lo expuesto en esta providencia”. (Negrilla original). ANTECEDENTES El Alcalde del municipio de San Luis, Tolima, expidió los autos de inspección Nºs. 001 del 18 de marzo de 2004 y 002 del 17 de enero de 2005, con el fin de iniciar investigación tributaria a la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., en relación con el impuesto de industria y comercio a su cargo por el año gravable 1999. El 26 de febrero de 2005, la Secretaría de Hacienda del mencionado municipio, expidió el Emplazamiento para Declarar Nº C-090-2004, que fue respondido el 1º de abril de ese mismo año; mediante la Liquidación de Aforo Nº 090 del 30 de abril de 2005, la dependencia señalada determinó un valor total a pagar de $220.892.000, correspondiente al impuesto a pagar más las respectivas sanciones. El 28 de junio de 2005, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto referido, que fue resuelto con la Resolución Nº 09-03-04 del 15 de julio de 2005, en el sentido de confirmarlo. LA DEMANDA La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “1.- Declarar la nulidad de la liquidación oficial de aforo No. 090 del 27 de abril de 2005, expedida por la Secretaría de Hacienda

del municipio de San Luis, Tolima, confirmada en todas sus partes por la resolución número 09-03-04, expedida por la misma entidad el día 15 de julio de 2005. 2.- Como consecuencia de las anteriores decisiones, reconocer que mi representada no está obligada a presentar declaración de impuesto de industria y comercio por el año gravable 1999, en el Municipio de San Luis, Tolima ni, por consiguiente, a pagar suma alguna por impuesto, sanciones, intereses y demás erogación complementaria relacionada con el impuesto y con la obligación de declarar”. (Negrilla original). Invocó como disposiciones violadas los artículos 287 de la Constitución Política; 32, 33 y 39 de la Ley 14 de 1983 y 27 y 30 del Acuerdo Municipal 029 de 1997. Concepto de la violación. La demandante expuso el concepto de la violación en los siguientes términos: Violación de los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y de los artículos 27 y 30 del Acuerdo 029 del municipio de San Luis sobre hecho generador y base gravable del impuesto de industria y comercio. Explicó que para que haya lugar al impuesto de industria y comercio, se debe realizar una actividad gravada en la jurisdicción territorial del municipio, de la cual se perciban ingresos en dicha jurisdicción, lo que no ocurre en el presente caso porque la actividad desarrollada por la compañía se da en el Municipio de Ibagué, lugar en el que se liquida el gravamen referido. Violación del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Dijo que conforme con el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de

1983, está prohibido gravar la explotación minera con el impuesto de industria y comercio cuando las regalías pagadas al municipio con ocasión de tal actividad, son superiores a aquel. Manifestó que no resulta admisible que los municipios impongan el gravamen del ICA sobre bajo el argumento de que se trata de una “exención” sobre la cual son autónomos, pues el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1993 determinó una prohibición de gravamen y no una exención. Argumentó que en el sub-examine está demostrado que la Administración pretende cobrar por el impuesto de industria y comercio la suma de $49.448.000, a pesar de que las regalías declaradas y pagadas por la sociedad ascienden a $119.070.872, lo cual vulnera la norma señalada. Afirmó que no es procedente la aplicación de las sanciones impuestas, por cuanto no hay lugar al impuesto de industria y comercio. Violación del artículo 287 de la Constitución Política. Precisó que la autonomía de las entidades territoriales está limitada a la Constitución y la ley, tal como lo establece el artículo 287 de la Constitución Política, lo cual implica que el municipio demandado no puede exigir el pago del impuesto de industria y comercio, en el evento en que las regalías pagadas por la sociedad sean superiores al monto de aquel, pues lo contrario transgrede el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se sintetizan así: Adujo que si bien la demandante liquida y paga regalías por la explotación de

minerales en boca de mina, no es esta la actividad sobre la cual se está cobrando el impuesto de industria y comercio, sino por la ejecución de una actividad diferente a la explotación de minerales, consistente en la transformación de materiales a través de dos procesos: uno primario y otro secundario, dentro de la jurisdicción del municipio.

Propuso las excepciones de: (i) “inexistencia del derecho pretendido”, pues, a su juicio, el acto demandado en nulidad y restablecimiento del derecho está revestido de legalidad; (ii) “inepta demanda”, por estimar que la demanda no se refirió a ninguno de los artículos del C.C.A.; (iii) “insuficiencia de poder por falta de indicación de la clase de proceso para el cual se otorga la facultad de representación” y, (iv) “excepción genérica”.

TRÁMITES JUDICIALES El 25 de octubre de 2005, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y mediante auto del 10 de mayo de 2006, decretó las pruebas solicitadas por las partes. Contra dicha providencia, el municipio demandado interpuso recurso de reposición, que fue decidido por auto del 12 de septiembre de 2006, en el sentido de negar la inspección judicial solicitada por el municipio y, en su lugar, designó un perito para la práctica de la prueba pericial respectiva, la cual, una vez practicada, fue objetada por error grave por el demandante. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

Precisó que la “excepción” de inexistencia del derecho pretendido y la de absoluta legalidad del acto atacado hacen referencia al fondo del asunto. En cuanto a la excepción de inepta demanda, consideró que no prospera pues la demanda cumplió con todos los requisitos exigidos para su admisión. Así mismo, desestimó el señalamiento sobre la insuficiencia del poder pues, a su juicio, los requisitos exigidos por el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil sobre la indicación de la clase de proceso que se pretende iniciar, se encuentran debidamente acreditados. Sobre la objeción por “error grave” presentada contra el dictamen pericial practicado, señaló que los temas en éste tratados son de interés para el proceso y, en ese sentido, la objeción debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos. De otro lado, se refirió al literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, y diferenció los conceptos de regalías e impuestos, para efectos de significar la prohibición de gravar con el ICA la explotación de canteras y minas de recursos no renovables, cuando las regalías para el municipio sean superiores al monto del impuesto anotado. Al respecto, aclaró que el municipio consideró que el objeto de la controversia no giró en torno a la aplicación del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, sino a la realización de actividades industriales gravadas con el impuesto de industria y comercio en el marco de su jurisdicción, por lo cual, determinó que la demandante realizó una actividad industrial consistente en la trituración de materiales para efectos de facilitar su transporte.

Sin embargo, precisó que dicha circunstancia no implica que la demandante sea sujeto pasivo del impuesto, pues para ello se requiere la concurrencia de los demás elementos esenciales del tributo. Así, de los artículos 77 de la Ley 49 de 1990, 1º del Decreto 3070 de 1983, 27, 28, 30 y 33 del Acuerdo 029 de 1997, infirió que los elementos del impuesto de industria y comercio son: (i) el hecho generador que lo constituye toda actividad industrial, comercial o de servicios que se realice en la jurisdicción del municipio; (ii) el sujeto activo que es el municipio; (iii) el sujeto pasivo que es toda persona natural o jurídica que realice el hecho generador; (iv) la base gravable que son los ingresos brutos provenientes de la comercialización de los productos dentro del municipio y (v) la tarifa, que corresponde al siete por mil de la base gravable. Bajo esos supuestos, estimó que la actividad ejercida por la demandante en el municipio no le genera ningún tipo de ingreso, pues en dicha entidad territorial no se comercializa la materia prima procesada, que es enviada por una banda transportadora a la ciudad de Ibagué, en donde la actora produce y comercializa el producto (cemento) y en donde se paga el impuesto de industria y comercio por tal actividad. Por otra parte, expresó que la base gravable liquidada en los actos demandados correspondió al valor de los procesos aplicados a los materiales explotados (caliza y puzolana), es decir, a los costos de producción, circunstancia que no se adecúa a lo dispuesto por el Acuerdo 029 de 1997, según el cual, dicha base está

constituida por el valor total de los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. Así las cosas, concluyó que al no existir ingresos por comercialización en el municipio demandado, no existe base gravable y, por ende, no le era aplicable la tarifa contenida en el Acuerdo 029 de 1997, a lo cual, adicionó que para el año gravable de 1999, el demandante pagó un valor de regalías superior al valor del impuesto de industria y comercio causado. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del 11 de junio de 2010 y la parte demandante lo hizo en forma adhesiva, según los términos previstos por el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil. Las razones de inconformidad de los recursos, se resumen así: Municipio demandado. Hizo un recuento de los hechos que originaron la expedición de los actos administrativos demandados y del dictamen pericial ordenado por el a-quo, para resaltar que la demandante realiza dos actividades dentro de su jurisdicción territorial, como son: la actividad minera de exploración y explotación de caliza y puzolana1, y la actividad industrial de transformación de materia prima, realizada mediante el uso de “maquinaria de alta tecnología”. Frente a esta última actividad, dijo que el Tribunal reconoció la actividad industrial desarrollada por el demandante en el municipio, circunstancia que a la luz de los artículos 34 y 39 numeral 2, literal e) de la Ley 14 de 1983, trae como consecuencia que se trate de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.

Transcribió algunos apartes del Concepto de Asesoría Nº 013770 del 18 de mayo de 2006, expedido por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, en el que se precisó que no se aplica la prohibición de gravar con ICA las actividades de explotación, que sean objeto del pago de regalías, por cuanto las regalías y los impuestos corresponden a conceptos diferentes. 1 DRAE. puzolana. (Del it. pozzolana). 1. f. Roca volcánica muy desmenuzada, de la misma composición que el basalto, la cual se encuentra en Puzol, población próxima a Nápoles, y en sus cercanías, y sirve para hacer, mezclada con cal, mortero hidráulico. En cuanto a la inexistencia de una base gravable predicada en la sentencia de primera instancia, explicó que en el evento en que la actividad industrial se adelante en varios municipios, el “industrial” será sujeto pasivo del ICA en cada una de las entidades territoriales en que se desarrolle dicha actividad y deberá registrar la información contable que permita determinar los ingresos obtenidos en cada jurisdicción, tal como lo dispone el artículo 1º del Decreto 3070 de 1983, pues estos sirven para determinar la base gravable del impuesto. Como soporte de lo anterior, hizo alusión a la certificación del revisor fiscal de la demandante sobre los ingresos mínimos obtenidos por las operaciones realizadas en su jurisdicción, que sirvió para establecer la tarifa del gravamen. De otra parte, anotó que el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de

1983, en el cual el demandante fundó sus pretensiones, se encuentra derogado implícitamente por el artículo 229 de la Ley 685 de 2001, lo cual, a su juicio, fue reiterado por el concepto 1398 del 2 de marzo de 2002, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Demandante. El actor avaló lo dicho por el fallo de primera instancia, pero se opuso a la afirmación hecha por el a-quo, respecto a que la trituración de caliza y arena puzolánica implica una actividad industrial. Para el efecto, manifestó que el procedimiento descrito es inherente a la actividad minera propiamente dicha y facilita el transporte de los materiales señalados, lo que no implica un proceso de transformación industrial, ya que las propiedades químicas de los elementos siguen siendo las mismas y, por tanto, no se puede decir que tal actividad corresponda a la fabricación de cemento. ALEGATOS DE CONCUSIÓN  La parte actora reiteró los argumentos expuestos en las actuaciones procesales previas; además, se opuso al recurso de apelación presentado por el municipio, por considerar que los procesos de trituración de minerales forman parte de la actividad minera y no de la actividad industrial, como se desprende de la Ley 685 de 2001. Añadió que dicho proceso de trituración no implica un proceso de transformación industrial y, por ende, el artículo 1º del Decreto 3070 de 1983 no es aplicable. Adujo que la totalidad del proceso industrial de fabricación de cemento se da en la planta ubicada en el municipio de Ibagué, lugar en el cual se paga

el impuesto de industria y comercio por la referida actividad. Por tanto, estimó que de avalar la tesis del municipio se incurriría en una doble tributación.  El municipio reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación y agregó que la comercialización de la producción hace parte del ciclo industrial de fabricación. Así mismo, anotó que no se puede afirmar que el “industrial” deba vender sus productos en el municipio para ser sujeto pasivo del gravamen y que la sociedad debe determinar el volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en el municipio, para permitir la determinación de la base gravable del impuesto. En cuanto a la certificación del revisor fiscal, tenida como soporte en la determinación de la base gravable, dijo que los ingresos brutos provenientes de la comercialización se integran por los ordinarios que se obtienen por la venta de los productos fabricados o transformados por el demandante, porque “necesariamente si se incurre en un costo, este luego debe ser recuperado en la venta contablemente2”. De otro lado señaló que en la demanda no obra prueba del pago por concepto de regalías realizado en el año gravable de 1999.  El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por las partes, la Sala decidirá la legalidad de los actos administrativos proferidos por el municipio de 2 Visible a folio 254 del cuaderno principal. San Luis, Tolima, mediante los cuales se practicó liquidación de aforo a la sociedad demandante, por el impuesto de industria y comercio del año gravable

1999. Para el efecto, la Sala debe determinar si las actividades adelantadas por la demandante, en la jurisdicción del municipio mencionado, están gravadas con el impuesto de industria y comercio o si, por el contrario, se trata de actividades de explotación minera, cuya imposición con el ICA se encuentra prohibida por el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, por haberse pagado unas regalías en un monto igual o superior al gravamen generado. En principio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 determinó que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a la materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, norma que fue reproducida por el artículo 27 del Acuerdo 029 de 19973, expedido por el Concejo del municipio de San Luis, Tolima. Dentro de las actividades industriales gravadas, el artículo 34 de la citada Ley 14 de 1983 indicó que se encuentran las de producción, extracción, fabricación, preparación, transformación de cualquier clase de materiales o bienes, norma que fue incorporada por el artículo 37 del Acuerdo 029 de 19974. Por su parte, el artículo 77 de la Ley 49 de 19905 previó que el impuesto de industria y comercio que se genera por la realización de una actividad industrial debe pagarse en el municipio en que se encuentre la sede fabril, y que la base 3 Acuerdo municipal Nº 029 de 1997, “art. 27.- NATURALEZA, HECHO GENERADOR Y CAUSACIÓN. El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter general y

obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios incluidas las del sector financiero, en el municipio de San Luis, Tolima, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que cumplan en forma permanente u ocasional en inmuebles determinados como establecimientos de comercio o sin ellos”. 4 Acuerdo 029 de 1997 “art. 37. Se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, reparación, manufactura, ensamblaje, de cualquier clase de materiales o bienes y en general todo proceso de transformación por elemental que sea”. 5 Ley 49 de 1990, art. 77. “Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”. imponible corresponde al total de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción. De lo anterior podría afirmarse que la explotación minera, entendida como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo6” es una actividad industrial gravada con el impuesto de industria y comercio y que la base imponible del mismo corresponde a los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción; sin embargo, el literal c) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, estableció la prohibición de gravar con el ICA la explotación minera, en el siguiente caso:

“Artículo 39.-No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (…) 2.- Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones: (…) c). La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio”. (Resalta la Sala). Nótese como la norma transcrita parte del supuesto de que la actividad minera está gravada con el impuesto de industria y comercio pero consagra la prohibición de gravarla, cuando las regalías o participaciones para el municipio, por ella originadas, sea igual o superior a lo que correspondería pagar por el tributo mencionado. Así, la prohibición señalada implica la ocurrencia de tres supuestos fácticos que determinan su aplicación: (i) la ocurrencia de una actividad de explotación minera; (ii) que por la realización de dicha explotación se generen regalías y (iii) que el pago que se realice por ese concepto, sea igual o superior al impuesto de industria y comercio que se genere sobre dicha actividad. 6 Definición traída por el artículo 95 de la Ley 685 de 2001. En el caso de la explotación minera, el artículo 95 de la Ley 685 de 20017 definió el término “explotación” así: “Artículo 95 Naturaleza de la explotación. La explotación es el conjunto

de operaciones que tienen por objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes y de la infraestructura. El acopio y el beneficio pueden realizarse dentro o fuera de dicha área. El beneficio de los minerales consiste en el proceso de separación, molienda, trituración, lavado, concentración y otras operaciones similares, a que se somete el mineral extraído para su posterior utilización o transformación”. (Resalta la Sala). De la lectura de la norma se evidencia que el término “explotación” implica la ocurrencia de variadas actividades calificadas como industriales por el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, que generalmente son objeto del impuesto de industria y comercio, excepto cuando esa actividad genere regalías y su pago al municipio sea igual o superior al ICA que generaría. En cuanto al concepto de regalías, conviene mencionar que el artículo 360 de la Constitución Política determinó: “La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o contraprestación que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”. (Resalta la Sala). Según la norma anterior, la explotación de recursos naturales no renovables en el

territorio de los departamentos y municipios genera en su favor una participación de la contraprestación económica8, regalía9, que dicha explotación causa a favor del Estado, como propietario del subsuelo y de los recursos naturales no 7 "Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones". 8 Según el artículo 226 de la Ley 685 de 2001, se entiende por contraprestación econó