CE-73001-23-31-000-2006-00265-01(AC)-2006

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Está exento de prestarlo de quien sus padres no puedan trabajar o dependan de él / CONSCRIPTO – Al no poder trabajar su madre, está exento de prestar el servicio militar / UNIDAD FAMILIAR – Se debe proteger cuando los padres y hermanos del conscripto no generan rentas / DERECHO A LA VIDA – Se pone en peligro en el caso de la madre de conscripto que no recibe ingresos / DERECHOS DE LOS HERMANOS MENORES – Tiene prevalencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio / PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No es exigible cuando los padres y hermanos no reciben ingresos o dependen del conscripto Al respecto esta Sala encuentra oportuno analizar la exención del servicio militar consagrada en el literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, a fin de contemplar la posibilidad de que el soldado Cárdenas Barrera pueda exceptuarse de prestar el servicio militar obligatorio. Si bien es cierto, que tanto el padre del soldado John Francisco, es decir, el señor Juan Francisco Cárdenas, como el padre de sus hermanos Luis Angel y Juan Carlos, es decir, el señor Leovigildo Mogollón, no se tiene certeza de su incapacidad para trabajar, no lo es menos cierto, que tales señores actualmente no ayudan a la subsistencia de los miembros de la familia, debido a que no se conoce sobre su domicilio, ni sobre su existencia. De manera que, no se puede poner en riesgo, la vulneración de derechos fundamentales, tales como la vida de la actora como los derechos fundamentales a la subsistencia, educación y a tener una familia de los menores Luis Angel y Juan

Carlos Mogollón Barrera, por la irresponsabilidad de su padre. O lo que es lo mismo, no se puede permitir la desintegración de la familia por la imposibilidad de la actora en demostrar la incapacidad para trabajar del padre de sus hijos, por cuanto, como se dijo no se conoce nada sobre ellos en la actualidad. Por consiguiente, para esta Sala la valoración de la norma antes transcrita debe hacerse sólo respecto de la madre del conscripto, pues tanto el padre de éste como de sus hermanos, en estricto sentido no hacen parte de la unidad y del núcleo familiar por el abandono del hogar. De los anteriores hechos, se puede constatar que el soldado John Francisco Cárdenas Barrera se encuentra incurso en una de las causales que lo exime de la prestación del servicio militar obligatorio, pues, su señora madre se encuentra incapacitada para laborar y por ende para generar rentas que le permitan una vida en condiciones dignas tanto para ella como para sus hijos menores, y su hijo mayor ha velado por ellos desde que empezó a trabajar los predios de su propiedad. En consecuencia, esta Sala encuentra necesario proteger la unidad familiar constituida por el conscripto y los actores de la presente acción de tutela, debido a que los derechos fundamentales de los menores hermanos del soldado a la vida, a tener una familia y no ser separado de ella y la educación, así como el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de la señora Barrera se ven amenazados por el reclutamiento del señor John Francisco Cárdenas Barrera, en virtud de la prestación del servicio militar. Así las cosas, pese a que la entidad demandada fundamenta como argumentos en la presente solicitud de amparo, la obligación constitucional de

todo ciudadano colombiano a tomar las armas para defender la soberanía nacional, esta Sala encuentra que dicho deber no es exigible en el presente caso, en virtud del literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 antes examinado, y además por la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores hermanos del conscripto y la protección al derecho a la vida en condiciones dignas de la actora, que se erigen como un deber primordial del Estado en razón a que éste como custodio de los intereses comunes, debe dedicar su atención a la familia, cuyo robustecimiento debe considerarse como una incumbencia de interés general.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., abril veinte (20) del año dos mil seis (2006).

Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00265-01(AC)

Actor: MARIA CARMENZA BARRERA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia de febrero 10 de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, a través de apoderado, la señora MARIA CARMENZA BARRERA, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores LUIS ANGEL Y JUAN CARLOS MOGOLLÓN BARRERA, acudió ante el Tribunal Administrativo del

Tolima, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional, División de Reclutamiento de la Sexta Brigada. Solicita que mediante providencia que resuelva la presente acción, se tutelen los derechos fundamentales a la vida, igualdad, libertad de conciencia, petición, al trabajo, a la protección integral de la familia y los derechos fundamentales de los niños. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a los señores Ministro de Defensa o su Delegado y al Comandante de la División de Reclutamiento de la Sexta Brigada del Ejército Nacional que dispongan de la baja inmediata del servicio militar al soldado regular John Francisco Cárdenas Barrera, hijo mayor de la accionante. Lo anterior lo fundamenta en los siguientes hechos: La actora manifiesta, que es madre de los menores Luis Angel y Juan Carlos Mogollón Barrera y del señor Jhon Francisco Cárdenas Barrera, quien fue reclutado por el Ejercito Nacional para prestar el servicio militar obligatorio. Relata, que dado a su incapacidad física para laborar en la actividad agrícola, el sostenimiento económico de la familia, constituida por ella y sus dos menores hijos, ha estado desde su invalidez a cargo de su hijo mayor Jhon Francisco Cárdenas Barrera. En razón a la insuficiencia de recursos para el sostenimiento de la educación y recreación de los jóvenes Mogollón Barrera y el mantenimiento de la actora, el 10 de noviembre de 2005 se solicitó al Ejercito Nacional la baja del señor Jhon Francisco Cárdenas Barrera, para que de esta forma pudiera trabajar y sostener a

su familia. Respecto al anterior derecho de petición el Comandante de la División de Reclutamiento de la Sexta Brigada del Ejercito Nacional, negó la solicitud elevada por la accionante bajo el fundamento de que el conscripto no es hijo único y por tanto no se puede acceder a la exención de que trata la ley para exceptuarlo de la prestación del servicio militar obligatorio. Ante tal decisión , la tutelista interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación del referido acto, recursos que al momento de la presentación de la solicitud de tutela no habían sido resueltos. En tales circunstancias, la actora considera, que si bien es cierto su hijo mayor no es hijo único, para que lo cobije la norma que exonera a los hijos únicos de prestar el servicio militar al Estado, tampoco es menos cierto, que dicha norma tiene como verdadero espíritu que la familia no quede desprotegida, como cuando un hijo cualquiera ya tiene su propia familia, y por ende también debe estar exonerado de prestar el servicio militar. Finaliza, diciendo que la entidad demandada trasgrede los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo, al de petición; y a los derechos fundamentales de los niños consagrados en el artículo 44 de la Carta Política, al no conceder la baja de su mayor hijo para que pueda mantener a su familia. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima tuteló el derecho de petición, para lo cual ordenó a la entidad demandada dar respuesta en el termino de 15 días al recurso de reposición interpuesto el día 13 de diciembre de 2005, contra la negativa de la petición del 10 de noviembre del mismo año. Además, negó la protección de tutela

de los demás derechos fundamentales suplicados, Las razones que esbozó el Tribunal para tomar la anterior decisión fueron las siguientes: Frente a la solicitud de amparo del derecho fundamental al debido proceso, consideró que la no resolución del recurso de reposición, interpuesto contra el acto que negó la baja del señor John Francisco Cárdenas Barrera, viola el derecho constitucional de petición, pues ha transcurrido un tiempo suficiente para que se le hubiere comunicado a la actora el resultado de la impugnación. Ahora bien, con relación a los demás derechos fundamentales, consideró que de las pruebas allegadas al proceso, no se demostró la incapacidad para trabajar del señor Leovigildo Mogollón Silva, padre de los jóvenes Mogollón Barrera, la dependencia económica de la actora y sus hijos menores frente al señor John Francisco Cárdenas Barrera, así como el parentesco entre éste y aquellos, lo cual para el Tribunal, no permite constituir una causal de excepción a la prestación del servicio militar obligatorio y por ende una posible vulneración de los reclamados derechos fundamentales. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el apoderado judicial de la actora, interpuso recurso de impugnación contra la sentencia de primera instancia, expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en los siguientes términos: El recurrente manifiesta, que nada se dijo en la tutela acerca del padre de los Mogollón Barrera, por cuanto era fácil deducir de la declaraciones extrajuicio que él no hace parte del núcleo familiar, en razón a que no se sabe nada sobre su paradero. Asimismo, manifiesta que se probó en el proceso la incapacidad de la actora para trabajar y sostener económicamente a sus dos menores hijos,

certificaciones médicas, que también constan en el expediente. Difiere el recurrente con la sentencia del fallador del primera instancia, cuando relata que en el caso del Soldado Cárdenas Barrera, no se en marca en los literales d) o e) del artículo 28 de la ley 48 de 1993, porque en realidad no puede probarse que sea huérfano de padre, pues tampoco se conoce el paradero del mismo desde hace tiempo no sólo por su familia sino por toda la comunidad, asimismo tampoco es hijo de padres incapaces, lo que no puede probar por cuanto no conoce el paradero de su padre o del padre de sus medio hermanos. Con todo esto, sigue siendo quien velaría por la manutención de su madre incapacitada y de sus menores medio hermanos, quienes están condenados a la mendicidad o la muerte. Para resolver, se C O N S I D E R A A través de apoderado, la señora MARIA CARMENZA BARRERA, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores LUIS ANGEL Y JUAN CARLOS MOGOLLÓN BARRERA, acudió ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por el Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional, División de Reclutamiento de la Sexta Brigada. Solicita que mediante providencia que resuelva la presente acción, se tutelen los derechos fundamentales a la vida, igualdad, libertad de conciencia, petición, al trabajo, a la protección integral de la familia y los derechos fundamentales de los niños. A fin de resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la tutelista, esta

Sala considera necesario estudiar la sentencia recurrida en dos partes, debido a que con posterioridad a tal decisión han ocurrido hechos nuevos que la pueden modificar. En primer lugar, debe señalarse que el fallador de primera instancia protegió el derecho fundamental de petición y en consecuencia ordenó a la entidad demanda a dar resolución al recurso de reposición presentado el 13 de diciembre de 2005, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de dicha providencia. Seguidamente, a folios 94 y siguientes, la Décimo Octava Brigada del Ejercito Nacional, dio cumplimiento a lo ordenado por el Ad quo, mediante acto administrativo contenido en la Resolución No. 1455 DIV02 – BR 18-ASJ-743 del 25 de febrero de 2006, a través del cual se reitera la negación a la solicitud de baja del soldado John Francisco Cárdenas Barrera. De cara a los anteriores presupuestos y de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 , es indubitable para esta Sala establecer que en el presente caso ocurrió la cesación de la actuación impugnada, ya que se dictó resolución administrativa que detuvo la actuación trasgresora del derecho fundamental de petición. Así pues, sobre este punto habrá de modificarse la sentencia impugnada, para en su lugar declarar en la parte resolutiva de esta providencia la figura de la cesación de la actuación impugnada. Ahora bien, como segundo punto de análisis de la sentencia impugnada se analizará la negación de los demás derechos fundamentales invocados por la parte actora. El Tribunal erige la denegatoria de los derechos a la igualdad, a la familia y a los

derechos fundamentales de los niños, esbozando como fundamentos, que no se probó el vínculo de parentesco del soldado con la accionante, la incapacidad de la madre para trabajar y la inexistencia de prueba que demostrara que el conscripto velare por la subsistencia de la accionante y de sus hermanos. Además, manifiesta que no se demostró que el padre de los menores se encontrara incapacitado para poder encausar la presente situación en una de las causales de excepción para no prestar el servicio militar obligatorio. Al respecto esta Sala encuentra oportuno analizar la exención del servicio militar consagrada en el literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, a fin de contemplar la posibilidad de que el soldado Cárdenas Barrera pueda exceptuarse de prestar el servicio militar obligatorio. Con este propósito y para mayor ilustración, la norma referida en su tenor puntual reza lo siguiente: “ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: (..) e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;(..)” Si bien es cierto, que tanto el padre del soldado John Francisco, es decir, el señor Juan Francisco Cárdenas, como el padre de sus hermanos Luis Angel y Juan Carlos, es decir, el señor Leovigildo Mogollón, no se tiene certeza de su incapacidad para trabajar, no lo es menos cierto, que tales señores actualmente no ayudan a la subsistencia de los miembros de la familia, debido a que no se

conoce sobre su domicilio, ni sobre su existencia. De manera que, no se puede poner en riesgo, la vulneración de derechos fundamentales, tales como la vida de la actora como los derechos fundamentales a la subsistencia, educación y a tener una familia de los menores Luis Angel y Juan Carlos Mogollón Barrera, por la irresponsabilidad de su padre. O lo que es lo mismo, no se puede permitir la desintegración de la familia por la imposibilidad de la actora en demostrar la incapacidad para trabajar del padre de sus hijos, por cuanto, como se dijo no se conoce nada sobre ellos en la actualidad. Por consiguiente, para esta Sala la valoración de la norma antes transcrita debe hacerse sólo respecto de la madre del conscripto, pues tanto el padre de éste como de sus hermanos, en estricto sentido no hacen parte de la unidad y del núcleo familiar por el abandono del hogar. Así pues, esta Sala apreciará la excepción de que trata el literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en cuanto a la madre del soldado Cárdenas Barrera. Para ello, se tiene que dentro del proceso se encuentra probado, con sendas certificaciones médicas, que la señora Maria Carmenza Barrera adolece de una hernia epigástrica, enfermedad que le impide, evidentemente trabajar, mas aún, cuando se trata de labores del campo, como la siembra y la recolección que requieren de un mayor esfuerzo físico que otras actividades. Por ende, es claro que la madre del conscripto se encuentra en incapacidad física para soportar su propia subsistencia como la de sus hijos menores. Ahora bien, también se encuentra evidenciado que la señora Barrera carece de rentas, pensión o medios de subsistencia, sólo contaba con los ingresos

económicos conseguidos por su hijo mayor, el hoy día soldado, cuando laboraba la tierra de la cual son dueños. De igual manera, está demostrado a través de declaraciones extrajuicio, que el soldado Cárdenas Barrera fue hasta el momento en que fue incorporado a prestar el servicio militar obligatorio, el sostén económico de la actora y de sus menores hermanos, circunstancia que no ofrece duda, dado que las mentadas declaraciones todas ratifican la insolvencia económica de la señora Barrera por su incapacidad física y el compromiso y trabajo del soldado para mantener a su familia. De los anteriores hechos, se puede constatar que el soldado John Francisco Cárdenas Barrera se encuentra incurso en una de las causales que lo exime de la prestación del servicio militar obligatorio, pues, su señora madre se encuentra incapacitada para laborar y por ende para generar rentas que le permitan una vida en condiciones dignas tanto para ella como para sus hijos menores, y su hijo mayor ha velado por ellos desde que empezó a trabajar los predios de su propiedad. En consecuencia, esta Sala encuentra necesario proteger la unidad familiar constituida por el conscripto y los actores de la presente acción de tutela, debido a que los derechos fundamentales de los menores hermanos del soldado a la vida, a tener una familia y no ser separado de ella y la educación, así como el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de la señora Barrera se ven amenazados por el reclutamiento del señor John Francisco Cárdenas Barrera, en virtud de la prestación del servicio militar. Así las cosas, pese a que la entidad demandada fundamenta como argumentos en la presente solicitud de amparo, la obligación constitucional de todo ciudadano

colombiano a tomar las armas para defender la soberanía nacional1, esta Sala encuentra que dicho deber no es exigible en el presente caso, en virtud del literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 antes examinado, y además por la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores hermanos del conscripto y la protección al derecho a la vida en condiciones dignas de la actora, que se erigen como un deber primordial del Estado en razón a que éste como custodio de los intereses comunes, debe dedicar su atención a la familia, cuyo robustecimiento debe considerarse como una incumbencia de interés general. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; F A L L A MODIFÍCASE el numeral 1° de la sentencia de febrero 10 de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de declarar la CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA, respecto del derecho fundamental de petición, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. REVÓCANSE los numerales 2°, 3° y 4° de la sentencia de febrero 10 de 2006, expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima y en su lugar se dispone: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la educación, atener una familia y no ser separado de ella, de los menores Luis Ángel y Juan Carlos Mogollón Barrera y de la señora Maria Carmenza Barrera, quien actúo a través de apoderado a nombre propio y en

representación de sus hijos. 1 Constitución Nacional, artículo 216. ORDENAR al señor Comandante de la Sexta Brigada del Ejercito Nacional – Distrito Militar No. 38División de Reclutamiento-, para que a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda de conformidad con expuesto en las consideraciones de esta sentencia, se le de la baja al soldado JHON FRANCISCO CÁRDENAS BARRERA, quien actualmente presta el servicio militar obligatorio. Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Tolima. Dentro del término legal, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Discutida y aprobada en sesión celebrada el día 20 de abril de 2006.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Mercedes Tovar De Herrán Secretaria

SABANA

AT-0265-01

DECISIÓN: MODIFICA el numeral 1° de la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de declarar la CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA, respecto del derecho fundamental de petición, por cuanto el Ejercito Nacional contestó el recurso de reposición elevado por la actora el 13 de diciembre de 2005 .

REVOCA los numerales 2°, 3° y 4° de la sentencia impugnada y en su lugar se dispone: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida en condiciones

dignas, a la educación, a tener una familia y no ser separado de ella, de los menores Luis Ángel y Juan Carlos Mogollón Barrera y de la señora Maria Carmenza Barrera, quien actúo a través de apoderado a nombre propio y en representación de sus hijos. ORDENAR al señor Comandante de la Sexta Brigada del Ejercito Nacional – Distrito Militar No. 38División de Reclutamiento-, para que a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda de conformidad con expuesto en las consideraciones de esta sentencia, se le de la baja al soldado JHON FRANCISCO CÁRDENAS BARRERA, quien actualmente presta el servicio militar obligatorio. DEREHOS FUNDAMENTALES APARENTEMENTE VULNERADOS: Derecho a la vida en condiciones dignas, a la educación y a tener una familia y no ser separado de ella.

PROBLEMA DE LA TUTELA: La actora en nombre propio y en representación de sus menores hijos, solicita la baja de su hijo mayor, quien actualmente presta el servicio militar obligatorio.

La solicitud se fundamenta en la incapacidad física de la actora para trabajar y en la imposibilidad de obtener ingresos para su sostenimiento, tanto para ella como para sus hijos, y sufragar los gastos de educación de éstos.

ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL: El Tribunal amparó el derecho de petición y ordenó a la entidad demandada, dar respuesta al recurso de reposición interpuesto el 13 de diciembre de 2005.

El Tribunal negó los derechos a la igualdad, a la familia y a los derechos fundamentales de los niños, esbozando como fundamentos, que no se probó el

vínculo del soldado con la accionante, la incapacidad de la madre para trabajar y la inexistencia de prueba que demostrara que el conscripto velare por la subsistencia de la accionante y de sus hermanos. Además, manifiesta que no se demostró que el padre de los menores se encontrara incapacitado para poder encausar la presente situación en una de las causales de excepción para no prestar el servicio militar obligatorio.