CE-73001-23-31-000-2006-00473-01(18632)-2014

FACULTAD IMPOSITIVA DE ENTIDADES TERRITORIALES / IMPUESTO DE

ALUMBRADO PUBLICO / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE

ALUMBRADO PUBLICO / ACTIVIDAD DE EXPLORACION Y EXPLOTACION DEL PETROLEO / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 97 DE 1913 – ARTICULO 1 / LEY 84 DE 1915 – ARTICULO 1 / DECRETO 1056 DE 1953 – ARTICULO 16 / DECRETO 850 DE 1995 – ARTICULO 1 / LEY 141 DE 1994 – ARTICULO 27

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 014 DE 2004 (30 de noviembre) MUNICIPIO DE HERVEO - (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00473-01(18632)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE HERVEO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 22 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad, ECOPETROL S.A., formuló las siguientes pretensiones: “Solicito se declare la nulidad del acuerdo 14 del 30 de noviembre de 2004,

expedido por el Concejo Municipal de Herveo (Tolima), “Por el cual se regula el cobro de alumbrado público Municipal.” Acto administrativo demandado El acto demandado es del siguiente tenor1:

“REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

CONCEJO MUNICIPAL ACUERDO No. 014 DE 2004 (30 NOV. 2004) Por el cual se regula el cobro del alumbrado público Municipal. EL CONCEJO MUNICIPAL DE HERVEO TOLIMA, en uso de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en el artículo 313-3 de la C.N. y art. 32, num. 3 de la Ley 136 de 1994, la Ley 142 de 1994, y la Resolución CREG 043 de 1995, ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO. – Circunscríbase el cobro por concepto de alumbrado público del Municipio de Herveo Tolima, a los usuarios que hacen parte de la cabecera municipal y centros poblados, según delimitación que para el efecto establece el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, y todas la empresas tanto públicas como privadas que tengan operación en la zona rural del Municipio de Herveo, quienes continuaran siendo sujetos pasivos del cobro de alumbrado público. ARTÍCULO SEGUNDO.- Manténgase la tarifa para el cobro de la tasa de Alumbrado público Municipal, en el quince por ciento 15% del costo de consumo de energía. ARTÍCULO TERCERO.- El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.” Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

 Constitución Política: artículos: 287 - numeral 3, 313 - numeral 4,338 y 363.  Ley 141 de 1994: artículo 27. 1 Texto tomado de la copia aportada por los demandantes. Folio 18 del C.P.  Decreto Legislativo 1056 de 1953: artículo 16.  Decreto 850 de 1965: artículo 1º. Concepto de la violación Dijo que el Acuerdo 14 del 30 de noviembre de 2004 era nulo por desconocer el principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, en tanto que no estableció el hecho generador, los sujetos activo y pasivo y la base gravable del impuesto. Señaló que el acuerdo demandado infringía los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, relativos a la prohibición de gravar con tributos territoriales las actividades de explotación de recursos naturales no renovables y, en particular, del petróleo. Agregó que la facultad que tienen los concejos municipales para establecer tributos en sus jurisdicciones, establecida en los artículos 313 y 338 de la Constitución Política y 32 de la Ley 136 de 1994, está condicionada a lo que las normas citadas en el párrafo anterior y, de manera particular, las prohibiciones prevean. Que, en el presente caso, el concejo del municipio demandado se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones al gravar una actividad catalogada por la ley como excluida de impuestos locales.

Explicó que ECOPETROL tiene una estación de rebombeo de combustible en el Municipio de Herveo, actividad que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 no podía ser objeto de gravamen. Que, sin embargo, según lo estipulado en el Acuerdo 14 de 2004, la compañía resultaba sujeta al impuesto de alumbrado público y que esa situación daba lugar a que se declarara la nulidad del acuerdo demandado. Por último, dijo que el acuerdo cuya legalidad se discute era nulo por fundamentarse, entre otras normas, en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 43 del 23 de octubre de 1995 de la CREG, las cuales no hacían referencia al impuesto de alumbrado público. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 7 de julio de 20062, negó la suspensión provisional solicitada por la demandante, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 13 de septiembre de 20073. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Herveo se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que el concejo municipal expidió el acuerdo demandado con sujeción a las facultades conferidas por los artículos 313, numeral 4; y 338 de la Constitución Política. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva para lo cual señaló que el Municipio de Herveo no estaba llamado a responder por los actos expedidos por el concejo municipal como era el caso del acuerdo demandado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.

En relación con la excepción de falta de legitimación por pasiva, señaló que debía declararse infundada porque los concejos municipales, aunque son entidades corporativas de la administración, carecen de personería jurídica y que su 2 Folio 71 del C.P. 3 Folio 11 del cuaderno N. 2. representación está en cabeza del alcalde del municipio. De fondo, con fundamento en lo dicho por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 9 de julio de 2009, expediente 16544, sostuvo que los elementos de la obligación tributaria, tratándose de los impuestos territoriales, pueden ser determinados por las asambleas departamentales y los concejos municipales dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador. Señaló que de conformidad con la Ley 97 de 1913 el objeto imponible del impuesto es el servicio de alumbrado público. Que ese servicio es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar a la población de manera eficiente. Que la colectividad recíprocamente asume la obligación de contribuir a la financiación, sostenibilidad y expansión del alumbrado público. Que, por consiguiente, el hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público es el ser usuario potencial de dicho servicio. Que, por su parte, el sujeto pasivo del impuesto era todo usuario potencial o receptor del servicio domiciliario de energía eléctrica, en cuyo caso se presumía que se beneficiaba del servicio de alumbrado público. Sostuvo que era razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público fuera sujeto pasivo del impuesto en discusión y que a su turno, era usuario

potencial de dicho servicio todo sujeto que formara parte de la colectividad residente en una determinada jurisdicción territorial. En relación con la causación del impuesto, dijo que en el acuerdo demandado no fue establecida expresamente pero que resultaba innecesario porque se derivaba del sujeto imponible y del hecho generador. Que en todo caso, era posible determinar la periodicidad del tributo como quiera que estaba referida a un porcentaje del consumo de energía eléctrica. De otra parte, dijo que el acuerdo demandado no era violatorio de los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1997, referidos a la prohibición de someter a gravámenes territoriales las actividades relacionadas con la explotación de recursos naturales no renovables y del petróleo, en tanto que la norma municipal tenía por objeto imponible el servicio de alumbrado público. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia del Tribunal. Señaló que el acuerdo demandado era nulo porque no estableció el sujeto activo del tributo, la base gravable, el aspecto cuantitativo de lo que pretendía gravar, el periodo de causación y la forma en la que debía liquidarse el impuesto. Adicionalmente porque desatendía prohibiciones que en materia impositiva la ley le impuso a las entidades territoriales. Sostuvo que el Tribunal consideró que el Acuerdo 14 de 2004 no violaba los artículos 338 de la Constitución Política y 16 del Decreto 1056 de 1953, pero que sin embargo, no tuvo en cuenta que mediante el acuerdo demandado se creó una tasa, siendo que el artículo 1º de la Ley 85 de 1915 lo autorizó para crear un impuesto. Que, en esa medida, el Concejo Municipal de Herveo extralimitó las

facultades conferidas por la ley para crear el tributo en discusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada. Dijo que según lo ha establecido el Consejo de Estado, los concejos municipales pueden establecer directamente los elementos de los tributos a los que se refiere la Ley 97 de 1913, en razón a las facultades que en materia tributaria le concede el artículo 338 de la Constitución Política a las entidades territoriales. Que a pesar de que la referida ley no fijó todos los elementos del impuesto, era posible que las entidades territoriales los determinaran en el marco fijado por la norma y, en especial, por la autorización expresa otorgada para su creación. Luego de hacer referencia a las características que, según la Corte Constitucional, definen los impuestos, dijo que el hecho de que en el acuerdo demandado se haya denominado el tributo en discusión como una tasa no desvirtuaba que el impuesto sobre el servicio de alumbrado público establecido en el Municipio de Herveo en efecto fuera un impuesto. Agregó que el supuesto previsto como hecho generador del impuesto en discusión era el servicio de alumbrado público y que lo realiza quien reciba o se beneficie de la iluminación pública. Que, de igual modo, establecer la tarifa del tributo a partir del costo de dicho servicio no vulneraba el artículo 338 de la Constitución Política. Que a pesar de la deficiente técnica en la definición de la base gravable, la reglamentación adoptada en el acuerdo demandado correspondía a una medición relacionada con la magnitud del hecho gravado.

Concluyó que el hecho generador y la base gravable adoptados en el Municipio de Herveo servían de sustento para medir la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, sin que resultaran violatorios de los principios de unidad económica, equidad y legalidad. El municipio demandado no presentó alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandante, la Sala decide si es nulo el Acuerdo No. 014 del 30 de noviembre de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Herveo, “Por el cual se regula el cobro de alumbrado público Municipal.” En la demanda, la parte actora alegó que el Acuerdo 014 de 2004 era nulo por violación del artículo 338 de la C.P., pues, a su juicio, el acuerdo no estableció los elementos del impuesto. También alegó que el acuerdo era nulo, por infringir la prohibición de gravar con tributos territoriales las actividades de explotación de recursos naturales no renovables prevista, es decir, por violación de los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden fijar los elementos de la obligación tributaria dentro de los parámetros señalados por el legislador. De igual forma, concluyó que el acuerdo demando no era violatorio del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1997, en lo referente a la prohibición de

someter a gravámenes territoriales las actividades relacionadas con la explotación de recursos naturales no renovables, en tanto que la norma municipal tenía por objeto imponible el servicio de alumbrado público. En la apelación, la demandante insistió en que el acuerdo demandado era nulo porque no reguló lo elementos del tributo y porque desatendía prohibiciones que en materia impositiva la ley le impuso a las entidades territoriales. Que, además, el Tribunal no tuvo en cuenta que mediante el acto en discusión se creó una tasa, siendo que el artículo 1º de la Ley 85 de 1915 autorizó la creación de un impuesto. De lo anterior se advierte que, en la demanda, la parte actora no alegó que mediante el Acuerdo 014 del 30 de noviembre de 2004 se hubiera adoptado una tasa en lugar de un impuesto, como, según dijo, lo autoriza la Ley 97 de 1913, y que sólo vino a proponer esa causal de nulidad en la apelación de la Sentencia. Por esa razón, en aras del derecho de defensa del municipio demandado y del principio de lealtad procesal, no se abordará el análisis de dicho cargo.

1. De la causal de nulidad por violación del artículo 338 de la

Constitución Política. La Sala reitera que el artículo 338 de la Constitución Política4 faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos5. Tratándose del impuesto sobre el servicio de alumbrado público los concejos municipales están facultados para definir tales elementos6 con fundamento en el

4 ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 25 de julio de 2013. Radicación: 7600123310002009651 01. Número interno: 18570.

Demandantes: Fernando Yepes Gómez y Diego Fernando Medina Capote. Demandado: Municipio de Jamundí. 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: HUGO

FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá D.C., 11 de marzo de 2010. Radicación: 540012331000200401079 02.

Número interno: 16667. DEMANDANTE: ERNESTO COLLAZOS SERRANO DEMANDADO: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA. literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 19137 y en el artículo 1º de la Ley 84 de

19158. Conforme con estos criterios, la Sala procede a analizar si en el Acuerdo 014 del 30 de noviembre de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Herveo, se establecieron los elementos estructurales del impuesto objeto de la discusión. Tal como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, a partir de lo dicho por la doctrina de autores9, el hecho generador de cualquier tributo está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto, en la medida en que lo ejecuta. En relación con el impuesto de alumbrado público, la Sala10 ha dicho que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo11 que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, el objeto imponible (elemento objetivo) es el servicio de alumbrado público como tal, y el ser usuario potencial receptor de ese servicio demarca el elemento subjetivo del hecho imponible. 7 “Artículo 1°. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y

contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (…) 8 “Artículo 1°. Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4° de 1913: a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones. ” (...) 9 Mauricio Marín Elizalde. La estructura jurídica del tributo. En Curso de Derecho Fiscal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010. Páginas 303 a 332. 10 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Cuarta. CONSEJERO PONENTE: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C. 16 de junio de 2011. Radicación: 25000232700020070004901. No Interno: 17102. Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. Demandado: MUNICIPIO DE EL COLEGIO. 11 Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. También reitera la Sala12 que, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al

servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio. Sin embargo, si bien las dificultades anotadas pueden justificar la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al alumbrado público, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades13 Como lo ha precisado la Sala14, una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) pueden coincidir con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kilovatios que consume. Además, dado que el servicio domiciliario de energía eléctrica está asociado de manera inescindible con el inmueble donde se presta el

servicio de energía, es razonable referir el servicio de alumbrado público a la propiedad privada. 12 Sentencia del 16 de junio de 2011. Expediente 17102. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, Exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz. 14 Sentencia del 16 de junio de 2011. Expediente 17102. Esta fue, en efecto, la fórmula que acogió el Municipio de Herveo para gravar en su jurisdicción a los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público con el impuesto en discusión al señalar que el cobro por concepto de alumbrado público se circunscribe a los usuarios que hacen parte de la cabecera municipal y centros poblados (…) y todas la empresas tanto públicas como privadas que tengan operación en la zona rural del Municipio de Herveo. De lo anterior se desprende que en el municipio demandado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público recae, como sujetos pasivos, en los usuarios del servicio de alumbrado público ubicados en los centros urbanos, y en las empresas públicas y privadas con operaciones en la zona rural de dicha jurisdicción. En relación con los elementos cuantitativos del impuesto, el acuerdo demandado estableció una tarifa del 15% y dispuso que se aplicaría sobre el costo de consumo de energía. De lo anterior se advierte que en el acto administrativo demandado se establecieron los elementos estructurales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público con sujeción a lo establecido en la leyes 97 de 1913 y 85 de

1914 y, por esa razón, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal.

2. De la causal de nulidad por violación de los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994.

Ecopetrol alegó que el Acuerdo 014 de 2004 viola los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, porque le impone a esa empresa la carga de pagar el impuesto de alumbrado público. El artículo 1º del Acuerdo establece que son sujetos pasivos del “cobro por concepto de alumbrado público del Municipio de Herveo Tolima”, entre otros, las empresas tanto públicas como privadas que operen en la zona del municipio. Ecopetrol afirmó que instaló una estación de rebombeo de combustible en el Municipio de Herveo, actividad que, a su juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 no podía ser objeto de gravamen. La Sala considera que no le asiste razón al demandante puesto que el Acuerdo 014 de 2004 no está gravando “la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos”, que son las actividades y bienes que, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, están exentos de toda clase de impuestos

departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial. Dado que la tarifa del impuesto de alumbrado público se fijó en consideración al consumo de energía eléctrica por parte de los sujetos mencionados en el artículo 1º del Acuerdo 014 de 2004, de ninguna manera puede inferirse que ese Acuerdo grava directa o indirectamente las actividades o bienes previstas en las normas que se citaron como violadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia apelada. SEGUNDO. RECONÓZCASE personería para actuar en el presente proceso a la abogada Francia Encarnación Vásquez Florián como apoderada de la demandante. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Ausente con excusa

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ