CE-73001-23-31-000-2006-00972-01(0484-09)-2012

SERVICIO MILITAR – Debe contabilizarse para efectos pensionales Así mismo, se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios como soldado premilitar desde el 26 de febrero de 1968 hasta el 10 de enero de 1970 (fl. 133.Cd 2), tiempo que resulta útil para efectos de contabilizar los 15 años del régimen de transición de conformidad con lo previsto en los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, según los cuales el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado en las entidades del Estado para efectos de la cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la Ley. En consecuencia, observa la Sala que para el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con 16 años 10 meses y 13 días. Así las cosas, el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual tiene derecho a pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio en los términos de la Ley 6ª de 1945.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1975 – ARTICULO 101 / LEY 48 DE 1993 – ARTICULO 40 / LEY 6 DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; agosto veintitrés (23) de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00972-01(0484-09)

Actor: DIDIMO SANCHEZ LOPEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES DIDIMO SÁNCHEZ LÓPEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Tolima, la nulidad del artículo 1° de la Resolución No. 1398 de 8 de noviembre de 2004, por la cual el Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con 55 años de edad y 20 de servicio. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada, reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación equivalente al 75% del monto total de sueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el año en el que cumplió el status de pensionado con 50 años de edad y 20 de servicio y con efectividad a partir del 30 de junio de 1999. Se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las mesadas retroactivas dejadas de percibir, a partir del día en que adquirió el status de pensionado teniendo en cuenta el monto de la pensión liquidada más los aumentos de ley, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor

certificado por el DANE y los intereses consagrado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Por encontrarse inscrito en el Escalafón Docente Nacional, haber prestado sus servicios como docente por más de 20 años en planteles educativos departamentales, cumplir 50 años de edad y tener los demás requisitos consagrados en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 6 de 1945, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, el reconocimiento de la pensión de jubilación. Mediante Resolución No. 1398 de 2004, notificada el 21 de enero de 2005, expedida por la demandada, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación con 55 años de edad y 20 de servicios, situación que considera injusta toda vez que a la fecha de promulgación de la Ley 33 de 1985, había cumplido más de 15 años de servicio, teniendo en cuenta el tiempo laborado en el departamento del Tolima, más el año de servicio militar. NORMAS VIOLADAS-  Ley 91 de 1989: artículo 15 numeral 1°.  Ley 6 de 194: artículos 17 y 29.  Decreto Reglamentario 2767 de 1945.  Ley 1 de 1945: artículo 24  Decreto 1211 de 1990: artículo 172.  Decreto 1212 de 1990: artículo 152.  Ley 48 de 1993: artículo 40 literal a)  Decreto 2400 de 1968: artículo 24, en concordancia con el artículo 101 del

Decreto Reglamentario 1950 de 1973.  Ley 33 de 1985: artículo 1° inciso y parágrafo 2°. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2008 declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto, con fundamento en las siguientes razones: Los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales del régimen especial en materia salarial y prestacional, sin embargo, en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación no gozan de ninguna especialidad, pues de acuerdo con las normas que la regulan, no existen condiciones propias de edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes a las establecidas en el estatuto general. De conformidad con el artículo 15 de la ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 32 de diciembre de 1989, mantuvieron el régimen prestacional del que venían gozando en cada entidad territorial. El 29 de diciembre de 1989, fecha en la que se expidió la Ley 91, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1° parágrafo segundo estableció la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores respecto de la edad de jubilación pero con la condición de que al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia, tuvieran 15 años continuos o discontinuos de servicio.

En consecuencia, si el demandante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 15 años de servicio, tenía derecho a pensionarse a los 50 años de edad. Señaló el Tribunal, que según certificado de tiempo de servicios No. 53.902 del 14 de febrero de 2007, expedido por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, el actor para el 13 de febrero de 1985 (fecha de promulgación de la Ley 33 del mismo año) contaba con 16 años, 10 meses y 13 días de servicio, por consiguiente cumplió con el requisito de los 15 años consagrados en dicha norma, es decir, tenía derecho a pensionarse en los términos de la Ley 6ª de 1945 con 50 años de edad y 20 de servicios. Igualmente encontró el Tribunal acreditado en el proceso, que el demandante cumplió 50 años de edad en el año 1999, (nació el 29 de junio de 1949), momento para el cual ya contaba con 20 años de servicio, es decir, adquirió el status de pensionado y en consecuencia tenía derecho a su reconocimiento a partir del 30 de junio de 1999. Por lo anterior, mediante documento radicado el 9 de junio de 1999 el actor solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de su pensión de jubilación, solicitud que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. 622 de 13 de junio de 2000. Contra la anterior resolución interpuso recurso que fue decidido en Resolución No. 203 de 17 de mayo de 2001, a través de la cual se confirmó la decisión impugnada.

No obstante haber agotado la vía gubernativa, no acudió a la jurisdicción para solicitar la nulidad de las anteriores decisiones. Posteriormente, se expidió la Resolución No. 1398 de 8 de noviembre de 2004 por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, resolución que ahora viene a demandar, razón por la que consideró el a quo que lo que busca es revivir términos y obtener a su favor el pago de las mesadas desde el 30 de junio de 1999, cuando dicha situación jurídica ya se encuentra consolidada. En otras palabras el actor equivocó el acto administrativo sobre el cual debió haber solicitado la nulidad en su oportunidad y así lograr el reconocimiento de su derecho de conformidad con la Ley 6ª de 1945. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 73 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Los argumentos expuestos por el Tribual Administrativo del Tolima, que le sirvieron de fundamente para tomar la decisión impugnada no son ciertos, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a la pensión de jubilación es imprescriptible, se puede reclamar en varias oportunidades, previa actuación administrativa, que concluya con un acto administrativo que pude ser controvertido ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativa. Para resolver, se CONSIDERA DIDIMO SÁNCHEZ LÓPEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la

acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad de la Resolución No. 1398 de 8 de noviembre de 2004, por la cual el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión vitalicia de jubilación con 55 años de edad y 20 de servicio. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación equivalente al 75% del monto total de sueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el año en el que cumplió el status de pensionado con 50 años de edad y 20 de servicio y con efectividad a partir del 30 de junio de 1999. El Tribunal Administrativo de Tolima declaró de oficio la ineptitud de la demanda y se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Se contrae en consecuencia el problema jurídico, en primer lugar a establecer si el actor está amparado por un régimen especial y en consecuencia si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo señalado en la Ley 6ª de 1945, es decir, 20 años de servicio y 50 de edad. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Acto administrativo que niega prestación periódica se puede demandar en cualquier tiempoA través de la Resolución No. 622 de 13 de junio de 2000 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la pensión de

jubilación. Posteriormente, el 30 de agosto de 2004, la parte demandante presentó una nueva petición en igual sentido, la cual fue resuelta a través de Resolución No. 1398 del 8 de noviembre de 2004, aquí demandada. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que la Resolución No. 1398 del 8 de noviembre de 2004 (demandada) no era la que debía demandar pues fue la Resolución No. 622 de 13 de junio de 2000 producto de una actuación administrativa que inició con anterioridad mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. La Sala revocará la anterior decisión, y en su lugar, se adentrará en el estudio del fondo del asunto por lo siguiente: Esta corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el derecho a la pensión es imprescriptible, pues lo que prescribe son las mesadas. La solicitud para el reconocimiento de derechos pensionales, no impide que ante su negativa, el interesado pueda acudir a reclamarlos nuevamente dada su naturaleza, es decir, que aún cuando como en el presente caso se haya negado el reconocimiento de la pensión, es posible provocar un nuevo pronunciamiento y de ser necesario acudir en demanda contra la entidad que resolvió sobre tal derecho. En consecuencia, la resolución acusada constituye un acto definitivo en los términos del inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que pone fin a una actuación administrativa en la medida que hace imposible que ésta continúe, razón por la cual es susceptible de control por parte

de la jurisdicción contenciosa administrativa. Reitera la Sala que, el actor, en virtud del carácter de derecho imprescriptible que tiene la pensión estaba facultado para elevar una nueva solicitud pensional; y por ello, para desatar en el fondo la controversia no resulta necesario que se demanden los actos administrativos anteriores. Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de la ley (13 de febrero de 1985) hubieran cumplido 15

años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Se precisa que cuando en el parágrafo antes citado se refiere a la fecha de la ley, debe tomarse como tal la fecha de promulgación de ésta, que no la fecha en que fue expedida; lo anterior, como quiera que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, en los términos del artículo 52 de la Ley 4ª de 1992. De los documentos obrantes en el expediente, se puede establecer que el demandante laboró como docente desde el 16 de febrero de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1997 para un total de 37 años, según certificación de tiempo de servicios que obra a folio 191 del cuaderno 2 del expediente. Así mismo, se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios como soldado premilitar desde el 26 de febrero de 1968 hasta el 10 de enero de 1970 (fl. 133.Cd 2), tiempo que resulta útil para efectos de contabilizar los 15 años del régimen de transición de conformidad con lo previsto en los artículos 101 del Decreto 1950 de 1973 y 40 de la Ley 48 de 1993, según los cuales el tiempo de servicio militar debe ser contabilizado en las entidades del Estado para efectos de la cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la Ley. En consecuencia, observa la Sala que para el 13 de febrero de 1985 el demandante contaba con 16 años 10 meses y 13 días. Así las cosas, el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual

tiene derecho a pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio en los términos de la Ley 6ª de 1945. Además de lo anterior, se encuentra acreditado que el actor cumplió 50 años de edad el 29 de junio de 1999, momento para el cual ya contaba con 20 años de servicio; es decir adquirió su status pensional a partir de la mencionada fecha, por lo que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 30 de junio de 1999. Ahora bien, según se desprende del acto acusado (Resolución No. 1398 de 2004) el actor solicitó el reconocimiento de la pensión, el 30 de agosto de 2004, razón por la que operó la prescripción respecto de las sumas correspondientes a las mesadas anteriores al 30 de agosto de 2001. En consecuencia, el reconocimiento pensional sólo será reconocido con efectos fiscales a partir de esta última fecha. Por las razones que anteceden se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró de oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008), en el proceso promovido por DIDIMO SÁNCHEZ LÓPEZ. En su lugar se dispone: DECLARASE LA NULIDAD del artículo 1° la Resolución No. 1398 de 8 de

noviembre de 2004, expedido por el Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Tolima. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 30 de agosto de 2001, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido el señor DIDIMO SÁNCHEZ LÓPEZ por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce. Dicha pensión surtirá efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2001 en consideración a la prescripción trienal. Las sumas que resulten en favor del actor, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de

la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO