CE-73001-23-31-000-2006-01113-01(2060-07)-2010

PENSION GRACIA – Reconocimiento de quienes no se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 1980, pero tenían experiencia anterior Para la Sala dichos servicios docentes cumplidos en una institución educativa del orden municipal antes del 31 de diciembre de 1980 se deberán tener en cuenta para efectos de la pensión gracia porque “[e]n efecto, esta Honorable Corporación, ha sostenido que de conformidad con lo previsto en el Art. 15 de la Ley 91/89, la pensión gracia dejó de ser un derecho para aquellos educadores territoriales o nacionalizados, que por primera vez se hayan vinculado a la administración a partir de enero 1981; pero aquellos educadores territoriales o nacionalizados que hubiesen tenido una experiencia docente apta para acceder a la pensión gracia, laborada con anterioridad a la precitada fecha, no se le puede desconocer, y en consecuencia, si a Dic. 31/80 no se encontraba vinculado como docente al servicio de la administración, pero tenía una experiencia anterior, se le puede adicionar al prestado con anterioridad a 1981”.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01113-01(2060-07)

Actor: JOSE SANTOS AVILA HERNANDEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de agosto 27 de 2007 del Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de una pensión gracia.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. JOSÉ SANTOS AVILA HERNÁNDEZ, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 29204 del 5 de septiembre de 2005 y 8248 del 28 de noviembre de 2005 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por medio de las cuales le negaron al actor la pensión gracia.

Como consecuencia de tal declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión gracia, así como los ajustes de valor de las mesadas y los intereses moratorios. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor prestó sus servicios como docente en el Colegio Municipal de Bachillerato Comercial Nocturno Mixto “Alberto Santofimio Caicedo” del 5 de febrero al 31 de diciembre de 1979. Dicho tiempo no se tomó en cuenta por CAJANAL, razón por la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, aunque tiene cumplidos más de 20 años de servicios en la educación por haber trabajado posteriormente en otras instituciones educativas del Tolima.

Inconforme con la anterior decisión, interpuso el recurso de reposición que confirmó la decisión impugnada, bajo el argumento de no haberse aportado elementos nuevos y desestimó la certificación de servicios del Colegio Alberto Santofimio Caicedo por no haber sido suscrita por una persona idónea. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Carta Política; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933, Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989, cuyo concepto de violación lo desarrolló, en síntesis, de la siguiente manera: Plantea que los actos acusados vulneraron los derechos fundamentales de igualdad y seguridad social, por cuanto la pensión gracia de jubilación es una pensión especial a favor de algunos educadores y que no es pagada con cargo a los aportes, por tanto, los beneficiarios de tal prestación no requieren estar afiliados a la Caja Nacional de Previsión, sino que la misma se paga con cargo directo al Tesoro Público, pues si los educadores no aportan a CAJANAL para la pensión gracia no se puede decir que ésta debe ser calculada sobre los factores de remuneración con que se aporta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Caja Nacional de Previsión Social contestó en término la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (folios 129-133) y concluyendo que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia no se puede recurrir a aplicaciones analógicas o extensivas pues

es de carácter restrictivo y taxativo. La denominada pensión graciosa fue establecida por virtud de la Ley 114 de 1913 y comenzó siendo una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a cierto grupo de docentes del sector público y se dice que es un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el educador hubiere trabajado para ella. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo proferido el 27 de agosto de 2007, negó las pretensiones de la demanda porque la ley en ningún caso se refirió a los docentes de colegios nacionales o nacionalizados, como tampoco a docentes que prestaran sus servicios en calidad de contrato en colegios nocturnos de bachillerato y que hubieren sido vinculados mediante órdenes de prestación de servicios por parte del Ministerio de Educación como lo es el caso del accionante. Aclara que la Ley 91 de 1989 determinó que sólo quienes cumplieran con todos los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes tendrían derecho a la pensión gracia y que ésta únicamente se reconocería a quienes se encontraran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos (fls. 190195): Alega que inició labores el 5 de febrero de 1979 en la Institución Educativa Técnica “Përez y Aldana” en el Municipio de Purificación (Tolima) y que laboró ininterrumpidamente durante más de 20 años al servicio de la educación, por lo

tanto, desde el momento en que cumplió los 20 años de servicio y la edad de 50 años, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de gracia a la que tiene derecho, aclarando que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 33 de 1967, se dispuso la nacionalización del colegio bachillerato técnico comercial Pérez Aldana. Hace notar que la Ley 116 de 1928 extendió la pensión graciosa a los empleados y profesores de las Normales, éstas últimas consideradas como entidades de carácter nacional; entonces cuestiona qué sentido tendría la ley si dejara de lado a los empleados nacionales. Por último, señala que ejerció la docencia en las mismas condiciones de los demás docentes nombrados por el Estado y, en consecuencia, no debe estar sujeto a ningún tipo de discriminación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada sostuvo que el actor laboró todo el tiempo en planteles del Departamento del Tolima desde el 29 de septiembre de 1981 hasta el 21 de diciembre de 2004, no aplicando a la pensión gracia solicitada, toda vez que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que creó el Fondo Prestacional del Magisterio, señaló como fecha límite para el reconocimiento de esta prestación especial, el que se hubiera vinculado el maestro a la educación territorial hasta el 31 de diciembre de 1980 y como la fecha de vinculación del actor fue posterior a la citada en la ley, CAJANAL le negó la solicitud de la pensión gracia al considerar que no presentaba los tiempos de servicio en las fecha señaladas en las

disposiciones que rigen la materia. Lo anterior tiene su fundamento en la sentencia C-489 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se estudió la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales CAJANAL le negó la pensión gracia, determinando si todo el tiempo que laboró como docente resulta válido para acceder a dicha prestación. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA PENSIÓN GRACIA La Ley 114 de 1913 otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplieran con los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión vitalicia de jubilación por servicios prestados en los departamentos o municipios, siempre y cuando comprobaran haber “servido en el magisterio por un término no menor de veinte años”. Dicha pensión, en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue ampliada por virtud de la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública. Más adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, la Ley 91 de 19891 previó: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el

alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Y en su artículo 15 estableció un límite temporal para tener derecho a la pensión que se otorga de manera graciosa por el Estado, así: “2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación” (destaca la Sala). 1 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Lo anterior significa que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C084de 19992, al estudiar de demanda de inconstitucionalidad contra esta última norma, que tanto la Ley 114 de 1913 como las que posteriormente la modificaron o adicionaron, o sea las Leyes 111 de 1928 y 37 de 1933 que ampliaron su radio de acción, fueron derogadas por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual reguló íntegramente la materia relativa a las prestaciones sociales del magisterio y creó para el efecto un Fondo Nacional cuyo objeto es, precisamente, el atender lo relativo, entre otras cosas, al pago de pensiones del sector docente. En síntesis, de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria y los requisitos previstos en las normas que rigen la materia3. EL CASO EN ESTUDIO Descendiendo al caso sub exámine, la Sala procederá al estudio de los siguientes supuestos de hecho y de derecho:

1. Hechos probados: Dentro del expediente aparecen probados los servicios docentes prestados por el actor que a continuación se relacionan: - Docente catedrático en el Colegio Municipal de Bachillerato Comercial Nocturno “Alberto Santofimio Caicedo”, desde el 5 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1979, según certificación expedida por la pagadora de la Institución Educativa Técnica “Pérez y Aldana” el 3 de noviembre de 2004 (fl. 17). Así mismo, a folio 16

reposa la constancia de la Secretaria-Pagadora Habilitada del Concejo Municipal de Purificación-Tolima que señala que el artículo 6º del Acuerdo No. 010 de 27 de abril de 1975 dispuso que el Colegio Alberto Santofimio Caicedo “funcionará en las instalaciones del Colegio de Bachillerato Comercial ‘Pérez y Aldana’ y utilizará la dotación, material didáctico y equipos técnicos, para el cumplimiento de su plan de estudios”. 2 Sent. del 17 de febrero de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 3 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sentencia del 6 de diciembre de 2007. Rad. 0220-07. M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Actor: Hernando de J. Arroyave Cañas. - Con fecha 10 de diciembre de 2003, la pagadora del Instituto Técnico de Comercio Pérez y Aldana de Purificación-Tolima hace constar: “Que el señor JOSE SANTOS AVILA HERNANDEZ, identificado con cédula de ciudadanía 5.983.403 de Purificación, laboró en este plantel como Docente Catedrático por contratos anuales ordenados por el Ministerio de Educación Nacional desde el 20 de Febrero de 1980 hasta el 13 de Mayo de 1988” (fl.18). - En el certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima el 21 de diciembre de 2001 (fl. 14) se relaciona la historia laboral del docente demandante, así: Años Meses Días “COL DE BACHILLERATO TULIO VARON-PURIFICACION 3 4 18

COL OF CLEMENCIA DE CAYCEDO Y VELEZ-PUR 5 0 1

COL OF CLEMENCIA DE CAYCEDO Y VELEZ-PUR 7 10 12

COL OF CLEMENCIA DE CAYCEDO Y VELEZ-PUR 3 11 22

Tiempo Servicio 20 2 23” - Igualmente, se encuentra copia del Decreto Departamental 1299 del 17 de septiembre de 1981 que en su artículo 4 dispuso: “Nómbrase a JOSE SANTOS P.T.C. del Colegio Bto, Rural “Tulio Varon” de Chenche y Asoleados del municipio de Purificación con una asignación mensual de $12.570.00 correspondiente a Interino de Secundaria” (fl. 230).

2. El fallo de primera instancia El A quo expuso en su sentencia que “[c]omo quiera que la vinculación contractual como catedrático docente al Instituto Técnico Nacional de Comercio se ordenó por parte del citado Ministerio y no por ente territorial, resulta claro que el accionante no cumple con los requisitos para que se computen como tiempos servidos para efectos de la pensión de gracia estos años y por tanto no resulte beneficiario de la citada prestación, que se reitera, tiene destinatarios específicos y se estableció para estimular y compensar el trabajo de los docentes del nivel territorial”.

Dicha apreciación no es compartida por la Sala puesto que, conforme con la prueba solicitada en segunda instancia, se tiene que mediante Decreto 1299 del 17 de septiembre de 1981 (fl. 230), la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima nombró al docente en el cargo “correspondiente a interino de

secundaria” y tomó posesión del cargo el 29 de septiembre del mismo año (fl. 231); sin embargo, el Tribunal solamente consideró el vínculo entre el actor y el Ministerio de Educación, con base en la constancia expedida por la pagadora del Instituto Técnico Nacional de Comercio Pérez y Aldana y, en consecuencia, desestimó el tiempo de servicios relacionado por la Coordinación Hoja de Vida de la Gobernación del Tolima que reposa a folios 14 y 15 del expediente, y en el cual se hace constar que el actor estuvo vinculado en propiedad en el nivel básica secundaria desde el 17 de septiembre de 1981 con el Colegio de Bachillerato Tulio Varón y con el Colegio Oficial Clemencia de Caicedo y Vélez. Conforme con lo anterior, se revocará la decisión del Juez de primera instancia y, por ello, la Sala procederá a estudiar el cumplimiento, por parte del actor, de los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión gracia. 3.Cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 91 de 1989 Con la expedición por parte del Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, ya transcrito, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para entonces, “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma les fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes.

Respecto a las personas que se vinculen como docentes con posterioridad al 31 de diciembre de 1980, se aplicará el literal B del referido artículo 15, que prevé: “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. De la misma manera lo entendió la Corte Constitucional en la citada sentencia C084 de 1999, aclarando que dicha distinción no desconoce derechos adquiridos, en razón a que lo que se modifican son las meras expectativas. Al respecto señaló: “La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una

“mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación (se subraya). Respecto a la diferencia entre derechos adquiridos y meras expectativas, esta Corporación se ha pronunciado aclarando que el concepto "derechos adquiridos" se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una norma puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones consolidadas bajo la vigencia de otra. En otros términos, los beneficios reconocidos en una ley o acto administrativo de carácter general serán derechos adquiridos para quienes cumplan durante la vigencia de la disposición con los supuestos de hecho exigidos en ellos y serán meras expectativas cuando no alcanzaron a cumplirse dichos supuestos, evento en el cual no se trata de derechos sino de "esperanzas mas o menos fundadas que el legislador puede destruir a su voluntad"4.

4. El fondo del asunto

Aparece debidamente acreditado en el plenario el nombramiento del actor como docente territorial mediante Decreto 1299 de 17 de septiembre de 1981, proferido por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima, así como el acta de 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Rad. 10775 del 18 de febrero de 1999. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. posesión ante el Secretario de Educación el 29 de septiembre del año de 1981, fecha que aparece relacionada por CAJANAL como inicio de labores y que justificó la negativa de la pensión gracia de jubilación a través de la Resolución No. 29204 de 2005. Dichos documentos fueron remitidos a esta Corporación por el Director Administrativo de la mencionada Secretaría de Educación, en cumplimiento a lo ordenado por la Sala al requerírsele que “certifique la fecha y modalidad de vinculación del docente al Municipio de Purificación (Tolima), aportando los documentos que así lo acredite”. Adicionalmente, se encuentra probado el tiempo laborado como docente catedrático en el Colegio Municipal de Bachillerato Comercial Nocturno Alberto Santofimio Caicedo, por el período comprendido entre el 5 de febrero y el 31 de diciembre de 1979, tal y como lo certificó en su oportunidad la pagadora del Colegio Pérez y Aldana y que ratifica por escrito el Secretario de Educación del Municipio de Purificación (Tolima) indicando que el actor prestó sus servicios como docente el dicho colegio, el cual funcionó “desde el año 1975 al 1979” (fls. 17 y 164). Para la Sala dichos servicios docentes cumplidos en una institución educativa del

orden municipal antes del 31 de diciembre de 1980 se deberán tener en cuenta para efectos de la pensión gracia porque “[e]n efecto, esta Honorable Corporación, ha sostenido que de conformidad con lo previsto en el Art. 15 de la Ley 91/89, la pensión gracia dejó de ser un derecho para aquellos educadores territoriales o nacionalizados, que por primera vez se hayan vinculado a la administración a partir de enero 1981; pero aquellos educadores territoriales o nacionalizados que hubiesen tenido una experiencia docente apta para acceder a la pensión gracia, laborada con anterioridad a la precitada fecha, no se le puede desconocer, y en consecuencia, si a Dic. 31/80 no se encontraba vinculado como docente al servicio de la administración, pero tenía una experiencia anterior, se le puede adicionar al prestado con anterioridad a 1981”5 (la negrilla es de la Sala). Así las cosas, el demandante tiene derecho a acceder a la denominada pensión graciosa por haber tenido una vinculación como docente oficial antes del 1º de enero de 1981, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues además cumple con los requisitos contemplados en la Ley 114 de 5Consejo de Estado. Sección Segunda. Rad 3710-05 del 2 de febrero de 2006. C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 1913, por haber servido al magisterio por un tiempo superior a veinte años en el Municipio de Purificación (Tolima), como aparece dentro de los hechos probados y tener más de 50 años de edad, ya que nació el 1º de noviembre de 1951, según

consta en su registro civil de nacimiento que obra a folio 41 del expediente, fecha en la cual se entiende consolidado su derecho pensional. De igual manera, aparece demostrado dentro del plenario que el actor no registra sanciones ni inhabilidades (fl. 44), ni tampoco se encuentra inscrito como pensionado por cuenta de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL, según certificación que reposa a folio 46 del expediente.

5. Liquidación de la pensión Por tratarse la pensión gracia de una pensión especial de jubilación a favor de algunos docentes, la Sala deberá determinar la cuantía de la misma. En efecto, el artículo 2º de la Ley 114 de 1913 previó: “La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios. Si en dicho tiempo hubiere devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”.

Más adelante, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. La ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones de jubilación e invalidez serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año

de servicios. En sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Consejero Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, que guarda armonía con el Concepto de marzo 26 de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. No. 433 del M. P. Humberto Mora Osejo, se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si

bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión” (resaltado fuera de texto). En este orden de ideas, la pensión gracia del demandante se liquidará con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año en que consolidó su derecho, vale decir, del año anterior al cumplimiento de la edad de 50 años, pues como lo refiere la sentencia a la que se acaba de hacer mención, la pensión de

naturaleza graciosa no se puede liquidar con el último año de aportes, porque no resulta aplicable la Ley 33 de 1985. Finalmente, debe precisarse que en este caso el actor demandó el 27 de abril de 2006 y la Resolución 8248 de 2005, que resolvió el recurso de reposiciónquedando agotada la vía gubernativase notificó el 27 de diciembre 2005, por tanto, aún no había operado la prescripción de ninguna de las mesadas pensionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 27 de agosto de 2007 del Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ SANTOS AVILA HERNÁNDEZ. En su lugar se dispone: PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 29204 del 26 de septiembre de 2005 y 8248 del 28 de noviembre de 2005, proferidas por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL –CAJANALque negaron la pensión de jubilación gracia al actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL EICE en Liquidación reconocer al señor JOSÉ SANTOS AVILA HERNÁNDEZ la pensión gracia liquidada con el 75%

de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a adquirir el derecho a la pensión, esto es, entre el 31 de octubre de 2000 y el 1o de noviembre de 2001. El valor resultante será reajustado de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh X Indice final__ Indice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

TERCERO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. UNA VEZ EJECUTORIADA

DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ