CE-73001-23-31-000-2006-01276-01(18534)-2014

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / DECAIMENTO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / SENTENCIA DE

NULIDAD DE ACTO GENERAL

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01276-01(18534)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE FRESNO – TOLIMA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que en su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución número 006 del 13 de octubre de 2005, en su artículo primero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones 001 y 132 de 2006 que confirmaron la Resolución 006 de 2005, de acuerdo con lo anteriormente expuesto.

TERCERO: DECLÁRASE que ECOPETROL adeuda al Municipio de Fresno

(Tolima) por Impuesto de alumbrado público, por los periodos de octubre a diciembre de 2002 enero de 2003 a febrero de 2004, la Suma de doscientos

cincuenta y dos millones doscientos setenta y dos mil ochocientos setenta y siete pesos m/cte. ($252.272.877.oo), conforme la parte motiva de esta providencie (…)”. (Negrilla original). ANTECEDENTES Mediante el Acuerdo 012 del 5 de junio de 1998, el Concejo Municipal de Fresno, Tolima, estableció el impuesto de alumbrado público. El 13 de octubre de 2005, el Secretario de Hacienda del municipio señalado profirió la Resolución Nº 006, por medio de la cual liquidó la “tasa” de alumbrado público de ECOPETROL por las vigencias: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y por los meses de enero y febrero de 2004, junto con los intereses, estableciendo la suma de $774.180.833.07. Además, contra el acto referido concedió los recursos de reposición y apelación, que fueron presentados oportunamente por la actora. Mediante las Resoluciones 001 del 15 de febrero de 2006 y 132 del 28 de marzo del mismo año, el demandado resolvió los recursos presentados en el sentido de confirmar los actos impugnados. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó las siguientes declaraciones: “1º-. Son nulas las siguientes resoluciones: a.- La número 006 de 13 de octubre de 2005, por la cual el señor Secretario de Hacienda municipal de Fresno liquidó a ECOPETROL el impuesto de alumbrado público. b.- La número 001, de 15 de febrero de 2006, que decidió el recurso de reposición

contra la Resolución 006 de 2005, proferida también por el señor Secretario de Hacienda Municipal. c.- La número 132, de 28 de marzo de 2006, por la que el señor Alcalde municipal decidió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 006 de 2005. 2º.- Como consecuencia, se restablezca en su derecho a ECOPETROL S.A., declarando que no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos demandados”. Invocó como disposiciones violadas, los artículos: 29 y 338 de la Constitución Política, 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de 2002, 16 del Decreto -Ley 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965, 331 634, 703, 715, 717, 720, 730, 817, 824 y 828 del Estatuto Tributario y 35 del Código Contencioso Administrativo. Concepto de la violación. La actora expuso el concepto de la violación así: Dijo que los actos demandados son ilegales porque el procedimiento de determinación, discusión y cobro del impuesto de alumbrado público no se sometió al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, tal y como lo disponen las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002. Censuró que la Administración haya expedido la Resolución 006 de 2005 que liquidó el impuesto de alumbrado de público, sin que mediara el requerimiento especial ordenado por el artículo 703 del Estatuto Tributario, circunstancia que, a su juicio, constituye una causal de nulidad en los términos del numeral 2º del artículo 730 ibídem. Explicó que en

caso de que se tratara de una liquidación de aforo, tampoco se siguió el procedimiento establecido en los artículos 715 y 717 del mismo estatuto. Indicó que contra el acto administrativo señalado procedía el recurso de reconsideración dispuesto por el artículo 720 del Estatuto Tributario, que debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto; sin embargo, la Administración concedió el recurso de reposición y en subsidio apelación, para lo cual concedió un término de cinco días, lo cual viola los derechos al debido proceso y a la defensa. Explicó que conforme con lo dispuesto en los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1º del Decreto 850 de 1965, ECOPETROL, y la actividad económica que desarrolla, relativa a la exploración y explotación de hidrocarburos, se encuentran excluidos de impuestos del orden territorial. Alegó que los actos demandados violaron el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues no explicaron las razones para imponer el gravamen referido, por lo que adolecen de una falta de motivación. Además, con anterioridad a la expedición de los actos demandados, el tributo no le fue facturado, esto es, no le fue cobrado, ni por el municipio ni por la electrificadora del Tolima. Señaló que las resoluciones, objeto de la presente demanda, fijaron elementos que no fueron consagrados en el Acuerdo municipal 012 de 1998 que les sirvió de fundamento, en razón a que éste no estableció cuando se causa el tributo, ni la forma y los plazos para el pago del mismo, lo cual impide conocer con certeza la obligación fiscal.

Manifestó que el artículo 634 del Estatuto Tributario dispone que los intereses moratorios son una sanción de aplicación restrictiva, que no procede para el caso del impuesto de alumbrado público, porque el Acuerdo 012 de 1998 no los contempló. Por tal motivo, estimó que la determinación de intereses efectuada no tiene soporte legal y, en consecuencia, se viola el principio de legalidad de las sanciones previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Además no se explicó la forma como se liquidaron los intereses moratorios, lo que genera la nulidad de la liquidación oficial por falta de motivación. Agregó que las resoluciones demandadas vulneraron el derecho a la defensa y al debido proceso, porque con anterioridad a la imposición de la sanción moratoria no se le dio a la sociedad la oportunidad de controvertirla. Además, precisó que en dichos actos no se hizo alusión a la forma como se liquidaron los intereses moratorios, lo que genera la nulidad de la liquidación oficial por falta de motivación. Precisó que para la fecha en que los actos demandados fueron expedidos ya había prescrito la facultad de fiscalización de la Administración, para los periodos gravados del año 1999 y los periodos de enero a septiembre de 2000, según lo establecen los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, a lo cual se suma que el Acuerdo 012 de 1998 no señaló los plazos para la declaración y pago del impuesto de alumbrado público. Finalmente mencionó que, por las irregularidades descritas, las resoluciones objeto de la litis no constituyen un título ejecutivo debidamente ejecutoriado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Dijo que el alumbrado público se impuso como una tasa que se recauda de acuerdo con los convenios suscritos entre el municipio y la otrora Electrificadora del Tolima, hoy Enertolima. Afirmó que el Acuerdo 012 de 1998 determinó la cuantía del alumbrado para su cobro y, aclaró, que a dicho acuerdo no se le puede exigir el cumplimiento de las formalidades que se predican para la imposición de tributos, por cuanto se trata de una tasa creada con anterioridad. Expresó que el alumbrado público no se cobra por la exploración o explotación de petróleo y, por ello, no le es aplicable el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. Indicó que por tratarse de una tasa, se impone por la prestación de un servicio (sic), por tratarse de una tasa se impone por la prestación de un servicio y su cobro se efectúa a la totalidad de los habitantes del municipio, incluida la actora, que claramente se beneficia por la prestación del servicio de alumbrado público. Anotó que para el caso del alumbrado público, el Estatuto Tributario sólo se aplica en el procedimiento de cobro coactivo, pues los procedimientos en vía gubernativa, previstos en dicha norma, sólo se pueden adelantar cuando la administración expide los actos allí señalados, y no en el evento en el que se declara una obligación a favor de la entidad territorial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el concejo del municipio demandado reguló el cobro de alumbrado público en una cuantía equivalente al 15% del consumo de energía eléctrica, mediante el Acuerdo 012 de 1998. Dijo que el acto administrativo que liquidó la tasa del alumbrado público dispuso que la actora es sujeto pasivo de la misma y citó el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y la sentencia de la Corte Constitucional C-537 de 1998, para significar que el tributo anotado no se origina en las actividades de exploración y explotación de petróleo, por lo que la exoneración prevista en dicha norma no se aplica. Para determinar que el servicio de alumbrado público corresponde a un impuesto, diferenció este concepto con el de “tasa”, para lo cual transcribió algunos apartes de la Resolución CREG 043 de 1995 y agregó que por tratarse de un impuesto, todos los habitantes de la jurisdicción del municipio ostentan la calidad de sujetos pasivos del mismo. Hizo un recuento sobre las normas que regulan el impuesto de alumbrado público, y adujo que el cobro de dicho gravamen se realiza “…desde el perfeccionamiento del contrato Nª 650 de 5 de junio de 1991 (suscrito con Enertolima) autorizado por el Acuerdo municipal Nª 024 del 22 de marzo del mismo año”. Transcribió el Acuerdo 012 de 1998 y consideró que en éste se particularizaron todos los elementos del impuesto, así: (i) hecho generador: prestación del servicio de alumbrado público; (ii) sujetos activos y pasivos: el municipio y todos los que se encuentren dentro del

área urbana y rural del mismo, respectivamente; (iii) base gravable: el consumo de energía eléctrica y; (iv) tarifa: el 15% de dicho consumo. Por lo tanto, consideró que los actos demandados no incluyeron ningún elemento del impuesto, pues éstos fueron previamente establecidos por el acuerdo mencionado. Indicó que el artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 autorizó al municipio para celebrar convenios de recaudo con las empresas de servicios públicos encargadas del alumbrado público, que pueden facturar el valor del impuesto de alumbrado público conjuntamente con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, cuando la tarifa del impuesto es fijada de acuerdo con el consumo de energía del usuario. Explicó que el demandado celebró un convenio con la Electrificadora del Tolima para recaudar el impuesto de alumbrado público en la factura del servicio de energía, pero la empresa que suministraba el servicio a la actora era Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con la cual no existe ningún convenio, lo que, a su juicio, justificó que no se facturara el gravamen referido. Resaltó que la certificación incorporada al expediente, expedida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., estableció el consumo de energía y el valor facturado durante los periodos discutidos, factores que le sirvieron al municipio para liquidar el impuesto de alumbrado eléctrico a cargo de la actora. En cuanto a la aplicación del procedimiento previsto en el Estatuto Tributario, al presente caso, transcribió el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y consideró que dicho estatuto sólo

es aplicable a los impuestos nacionales que imponen al contribuyente la obligación de realizar una declaración privada del impuesto, lo cual es contrario a la naturaleza del tributo de alumbrado público, en el que los municipios pueden celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio público para el recaudo del gravamen en la factura del servicio. Así, anotó que la norma aplicable en el proceso adelantado en vía gubernativa es el Código Contencioso Administrativo, pues no existe una norma específica que establezca el procedimiento a seguir en el sub-lite. Observó que la certificación expedida por Empresas Públicas de Medellín no registró el consumo en los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 2001 y el 1º de mayo de 2002 y, a pesar de ello, la Administración hizo efectivo el cobro de éstos, sin que contara con el soporte jurídico para tal efecto. Anotó que el artículo 817 del Estatuto Tributario, que determinó el término de cinco (5) años para la prescripción de la acción de cobro, resulta aplicable al caso de marras y se empieza a contar a partir del vencimiento de la factura de energía; por lo tanto, los periodos de 1999 y de enero a septiembre de 2000 están prescritos, pues el acto de liquidación oficial se notificó el 14 de octubre de 2005. Indicó que la sanción moratoria por el no pago del impuesto de alumbrado público no es procedente, porque la actora no tenía conocimiento de la obligación tributaria, porque, reiteró, a la actora no le fueron expedidas las facturas que liquidaban el cobro respectivo.

Por lo anterior realizó una nueva liquidación en la que determinó un valor a pagar, a cargo de la actora, de $252.272.877. RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones que se resumen a continuación: Hizo un recuento de los argumentos expuestos por las partes durante el trámite del proceso y manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, por cuanto desconoció la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de mayo de 2010, que confirmó la declaratoria de nulidad de los Acuerdos Municipales 012 de 1998 y 003 de 2004, expedidos por el Concejo municipal de Fresno, Tolima, que regulaban el cobro del impuesto de alumbrado público. Al respecto, reiteró que el Acuerdo 012 de 1998 (anulado) fue la norma que sirvió de fundamento a los actos administrativos demandados, lo que implica que frente a estos procede la nulidad. Reiteró que en virtud de lo dispuesto por los artículos 66 y 59 de las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, respectivamente, el recurso procedente frente al acto de liquidación demandado es el de reconsideración y no los de reposición y apelación, dado que las normas mencionadas revisten un carácter específico para el caso particular. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. El municipio demandado no alegó en conclusión. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular las resoluciones demandadas, por las razones que se

resumen a continuación: Manifestó que los actos demandados se fundamentaron en el Acuerdo Municipal 012 de 1998, que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia del 7 de mayo de 2007, que fue confirmada por esta Corporación en fallo del 6 de mayo de 2010. Por lo tanto, entendió que frente a dichos actos se dio el fenómeno jurídico del decaimiento, lo que implica que éstos no surten efectos jurídicos y, en consecuencia, se debe declarar su nulidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de la Resolución 006 del 13 de octubre de 2005 y sus confirmatorias, las Resoluciones 001 del 15 de febrero de 2006 y 132 del 28 de marzo del mismo año, mediante las cuales el municipio de Fresno, Tolima, liquidó el impuesto de alumbrado público a Ecopetrol. Para tal efecto, la Sala observa que el impuesto de alumbrado público fue regulado, en el municipio demandado, por el Acuerdo 012 del 5 de junio de 1998, así: Artículo Primero: Establézcase la tasa de alumbrado público para el Municipio de Fresno Tolima, en una cuantía equivalente al 15% del total del consumo de energía eléctrica.

Artículo segundo: La tasa de alumbrado público se aplicará al área urbana y rural

del Municipio de Fresno Tolima.

Artículo Tercero: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y sanción”.

Con fundamento en la disposición transcrita, el Secretario de Hacienda del municipio demandado expidió la Resolución Nº 006 del 13 de octubre de 2005, que liquidó, con

cargo a la actora, la suma de $774.180.833.07 por concepto del gravamen referido. Contra dicho acto la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación conferidos por la Administración, que fueron resueltos mediante las Resoluciones 001 del 15 de febrero de 2006 y 132 del 28 de marzo de ese mismo año, confirmando el acto recurrido. De lo anterior la Sala advierte que la potestad fiscalizadora de la Administración se fundamentó en el Acuerdo 012 del 1998, razón por la que cobra especial relevancia la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación1, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “Primero.- REVÓCASE el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, de 7 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en proceso de nulidad promovido por ECOPETROL contra el municipio de Fresno, Tolima, en cuanto declaró que frente a la Resolución Núm. 006 de 13 de octubre de 2005 sobrevino el decaimiento de dicho acto y, en su lugar, DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda respecto de la misma resolución, “Por medio de la cual se liquida una tasa de alumbrado público”, por las razones expuesta en esta sentencia, e INHÍBESE de conocer el fondo de la demanda respecto de esa resolución. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 6 de mayo de 2010, expediente con radicación número 7300123-31-000-2006-00094-01, consejero ponente Rafael E. Osteau de Lafont Pianeta. Segundo.- CONFÍRMASE el numeral PRIMERO de la referida sentencia, en el

cual se declaró la nulidad de los Acuerdos Núms. 012 de 5 de junio de 1998, del Concejo del municipio de Fresno, “Por medio del cual se regula el cobro del alumbrado público municipal” y 003 de 18 de marzo de 2004, del mismo concejo, “Por medio del cual se regula el cobro del alumbrado público municipal”. De lo expuesto se evidencian dos circunstancias, a saber: que en el proceso referido la actora también demandó la Resolución 006 del 13 de octubre de 2005, objeto del presente pronunciamiento y que el acuerdo que sirvió de fundamento al cobro del impuesto de alumbrado público, fue declarado nulo por esta Corporación. En el primer caso se inhibió para conocer los argumentos expuestos por la demandante sobre la Resolución 006 del 13 de octubre de 2005, por considerar que se trataba de un acto de carácter particular, no pasible de la acción de nulidad simple; por tanto, al no existir un pronunciamiento de fondo sobre dicho acto, la Sala está facultada para decidir la controversia jurídica planteada. Ahora bien, la declaratoria de nulidad del acuerdo que reguló el impuesto de alumbrado público en el municipio demandado y que fundamentó la expedición de los actos administrativos demandados, resulta relevante en el sub – examine, pues el soporte jurídico de dichos actos desapareció, dando lugar al decaimiento de los mismos. Al respecto, el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispuso: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios

mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (…)

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. (Resalta la

Sala). Sobre el decaimiento del acto administrativo, la Corte Constitucional, al estudiar el apego constitucional del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, transcrito con anterioridad, precisó2: “El decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-069 de 1995, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”. (Subraya la Sala).

Sin embargo, cabe anotar que los efectos de la nulidad de un acto de carácter general no son absolutos, pues sólo se ven afectadas las situaciones jurídicas que aún se encuentran en discusión, sea en sede administrativa o en sede judicial, excluyendo las circunstancias jurídicamente consolidadas, so pena de violar el principio de seguridad jurídica de las actuaciones administrativas. Sobre este punto, la Corporación expresó3: “Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo la posición fijada por esta Sala los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, no se afecta la situación jurídica. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el efecto es inmediato, lo que quiere decir que para el sublite, en el que se define una situación particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para el efecto, según el debate aquí planteado, es decir, el literal “b” del parágrafo 2 del artículo 1 del acuerdo 105 de 2003, expedido por el Concejo de Bogotá D.C, es inaplicable porque fue declarado nulo.”. (Resalta la Sala). Pues bien, para efectos del presente caso, es apenas claro que no existe una situación jurídica consolidada respecto de las resoluciones acusadas, pues estas son objeto de control de legalidad por parte de esta Corporación. En consecuencia, la Corporación revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que anuló parcialmente los actos administrativos demandados, porque lo procedente es anularlos en su totalidad, por haberse fundamentado en el

Acuerdo 012 de 1998 que, a su vez, fue declarado nulo por la Jurisdicción, sin que haya lugar a pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia del 31 de mayo de 2012, expediente 18227, consejero ponente William Giraldo Giraldo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia del 23 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de apelación. En su lugar, ANÚLANSE las Resoluciones 006 del 13 de octubre de 2005, expedidas por el Secretario de Hacienda del municipio de Fresno, Tolima y sus confirmatorias, las Resoluciones 001 del 15 de febrero de 2006 y 132 del 28 de marzo del mismo año. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A. no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos administrativos demandados. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrado: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

REF: EXP 73001233100020060127601

NÚMERO INTERNO: 18534

DEMANDANTE: ECOPETROL

DEMANDADO: MUNICIPIO DE FRESNO-TOLIMA

SENTENCIA: 11 DE FEBRERO DE 2014

MAGISTRADO PONENTE: CARMEN TERESA ORTIZ DE VALENCIA La sentencia del 11 de febrero de 2014 revocó la sentencia del 23 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

La sentencia del Tribunal anuló parcialmente los actos administrativos por los cuales, el municipio de Fresno-Tolima liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de Ecopetrol por las vigencias 1999 a 2003 y enero y febrero de 2004. En su lugar, la Sala, en la sentencia del 11 de febrero, decidió revocar la sentencia y anular totalmente los actos demandados. Además, declaró, que a título de restablecimiento del derecho, Ecopetrol no estaba obligada pagar el impuesto de alumbrado público por las vigencias anotadas. La Sala fundamentó la decisión en el hecho de que los actos demandados se expidieron con fundamento en los Acuerdos 12 del 5 de junio de 1998 y 003 del 18 de marzo de 2004, que regularon el impuesto de alumbrado público en el municipio de Fresno. Y en que esos acuerdos fueron declarados nulos por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de mayo de 2010. Aunque comparto que por los efectos de la sentencia de nulidad simple que

profirió la Sección Primera del Consejo de Estado, sobrevino la nulidad por consecuencia de los actos administrativos demandados en el proceso que se siguió contra los actos administrativos particulares que el municipio de Fresno expidió contra Ecopetrol, aclaro que no comparto las razones por las que la Sección Primera decidió anular los Acuerdos 12 del 5 de junio de 1998 y 003 del 18 de marzo de 2004. La Sección Primera del Consejo de Estado advirtió que los Acuerdos 12 del 5 de junio de 1998 y 003 del 18 de marzo de 2004 regularon la “tasa” de alumbrado público. En ese contexto, en la sentencia de la sección primera del Consejo de Estado, se precisan las diferencias entre las tasas y los impuestos. Y, a partir de esas diferencias, concluyó que la exacción que se cobra por el servicio de alumbrado público es un impuesto, no una tasa, por cuanto el servicio de alumbrado público es un servicio colectivo, generalizado, cuyo disfrute no puede ser adjudicado a una persona en particular, sino potencialmente a muchas. En consecuencia, la decisión de anular los acuerdos se fundamentó en el “hecho” de que el municipio de Fresno reguló la “tasa” de alumbrado público, siendo que, en estricto sentido, debió regular un “impuesto”4. Para la Sección Primera del Consejo de Estado, esta circunstancia configuró la violación de los artículos 313, numeral 4º, y 338 de la Constitución Política. 4

Dijo la Sección Primera: “Dando por descontado que por las diferencias anotadas es sabido que la regulación de un

impuesto tiene requerimientos técnicos jurídicos muy distintos que para la fijación de una tasa, y dejando de lado que en este caso no aparece fijado el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto de esos costos, no queda sino concluir que la tasa establecida en los acuerdos enjuiciados es notoriamente improcedente por estar aplicada a un servicio que sustancial o materialmente no es susceptible de tasa; que por sustracción de materia se está ante una tasa que técnica y jurídicamente es imposible de regular y, consecuencialmente, de aplicar en su exacta connotación o alcance normativo-conceptual. En esas condiciones la asistente razón al a quo, no precisamente porque los acuerdos en cuestión sean contrarios a los prescrito en el Decreto 1056 de 1953 y en la Ley 141 de 1994 respecto de las actividades de exploración y explotación de petróleo, sino por ser ciertamente contrario al artículo 313, numeral 4º, de la Constitución Política, al votar un tributo que no está acorde con el ordenamiento jurídico, en especial con el artículo 338, inciso segundo, ibídem. No comparto esa conclusión porque una exacción tributaria no dejará de ser impuesto si cumple las condiciones para ser tratada como tal, así la norma la haya denominado: “tasa”. La simple y errónea denominación de una exacción tributaria no genera la nulidad de la norma que la regula. En consecuencia, en el entendido de que no había forma de que el municipio de Fresno regulara una tasa sino un impuesto, por la naturaleza misma del servicio de alumbrado público, la Sección Primera debió interpretar que cuando los

Acuerdos llamaron al impuesto “tasa”, en realidad, se referían al impuesto. Y, en ese entendido, no debió anular los acuerdos, sino que debió analizar las demás causales de nulidad que se invocaron en la demanda5. En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Fecha ut supra

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

5 El problema jurídico que la sentencia del 6 de mayo de 2010 propuso resolver fue el siguiente: “la cuestión a dilucidar en la presente instancia es, en principio, la de verificar si ellos gravan o no la actividad petrolera en cuanto a la exploración, explotación y transporte o conducción de petróleo y, si en consecuencia contrarían el artículo 16 del Decreto 1056, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.”

CONSEJERO: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 730012331000200601276 01 (18534)

Demand