CE-73001-23-31-000-2006-01655-01(0050-09)-2010

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL – Régimen especial. Monto El actor tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto laboró durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial, es decir que se encuentra dentro del supuesto fáctico establecido por la precitada disposición. Además, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL – Liquidación. Factores. Prima de navidad. Prima de servicios. Vacaciones La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En consecuencia, el actor tiene

derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, esto es entre el 25 de abril de 1994 y el 25 de abril de 1995, incluyendo como factores salariales la asignación básica mensual y las primas de navidad, servicios y vacaciones, tal como lo ordenó el A quo, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 717 DE 1978 – ARTICULO 12 / DECRETO 546

DE 1971 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).- Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01655-01(0050-09)

Actor: JAIRO DEVIA TOCORA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 17 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que i) declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada; ii) declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la pretensión encaminada

a obtener la nulidad de la Resolución No. 13423 de 21 de julio de 2003; iii) negó la existencia del acto ficto acusado, respecto de la petición radicada el 26 de enero de 2005; y, iv) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jairo Devia Tocora contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL. LA DEMANDA JAIRO DEVIA TOCORA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima hacer las siguientes declaraciones: - La constitución del silencio administrativo negativo, respecto de la solicitud elevada el 26 de enero de 2005, mediante la cual se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. - La nulidad del acto ficto producto de la configuración del silencio administrativo negativo. - La nulidad parcial de la Resolución No. 13423 de 21 de julio de 2003, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que le reconoció al actor su pensión de jubilación. - La nulidad parcial de la Resolución No. THC-22480 de 5 de agosto de 2005, proferida por la subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que negó la reliquidación pensional deprecada. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y vacaciones, con

efectos retroactivos a la fecha en que adquirió el status de pensionado. - Pagar las diferencias causadas como consecuencia de la liquidación efectuada inicialmente por CAJANAL y el monto pensional que efectivamente le correspondía, desde el momento en que adquirió el status pensional hasta cuando sea incluido en nómina. - Pagar el valor de la indexación sobre las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y vacaciones dejadas de percibir desde el momento en que adquirió el status pensional hasta la fecha en que sea incluido en nómina. - Pagar el valor de la indexación sobre la pensión de jubilación incrementada con las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y vacaciones. - Ajustar el valor de las condenas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y/o con el aumento anual del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional y/o con base en el Índice de Precios al Consumidor y la devaluación monetaria certificados por el Banco de la República y el DANE, comenzando por el reajuste para el año 1994-1995. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones del los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 18 de febrero de 1985 hasta el 25 de abril de 1995, tiempo que es suficiente para completar y adquirir el derecho pensional, tal como lo reconoció la Pagadora Seccional y Responsable de la Sección de Archivo de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué –

Tolima y con base en la cual CAJANAL reconoció la pensión de jubilación del actor, pero sin inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones. El 26 de enero de 2005, el actor solicitó la reliquidación de su pensión; sin embargo, no obtuvo respuesta por parte de la entidad accionada, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. Posteriormente, en cumplimiento de un fallo de tutela, CAJANAL profirió la Resolución No. 22480 de 5 de agosto de 2005, por medio de la cual reliquidó la pensión del actor. El demandante interpuso el recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la anterior decisión. Entre tanto, la accionada, mediante el Oficio No. 062111, declaró improcedentes dichos recursos. Como CAJANAL “no se pronunció en forma expresa acerca de la solicitud de reliquidación” elevada por el actor, se configuró el silencio administrativo negativo al tenor de lo dispuesto por el artículo 40 del C.C.A. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 5, 6, 13, 29, 48, 53 y 90. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 40, 60, 77, 78, 85 y siguientes. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 214, 36, 150 y 289. Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6.

Del Decreto 717 de 1978, el artículo 12. La Resolución No. 2872 de 23 de junio de 1991, expedida por la Gerencia General de CAJANAL. El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: El actor es beneficiario del régimen pensional especial previsto por el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, quienes tienen derecho a que su prestación se liquide en cuantía del 75% del sueldo más elevado, lo cual implica la inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad, semestral, vacaciones y alimentación. El actor tiene un derecho adquirido que no puede ser desconocido por normas posteriores, pues así lo establece el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993. CAJANAL reconoció su pensión sin tener en cuenta el régimen especial que lo amparaba, por lo cual, la cuantía de la prestación se determinó aplicando normas propias del régimen general de pensiones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Fls. 117 a 121): CAJANAL reconoció la pensión del actor teniendo en cuenta la normatividad vigente a la fecha en que adquirió el status pensional, por ello no incluyó los factores salariales pretendidos por el actor, toda vez que los mismos no hacían parte del ingreso base de liquidación pensional. Por otra parte, si bien es cierto el derecho a acceder a la pensión no prescribe,

también lo es que, este fenómeno jurídico sí afecta las mesadas pensionales y la discusión sobre los factores salariales. Igualmente, existe ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa contra los actos cuya nulidad se invoca. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 17 de octubre de 2008, i) declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada; ii) declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la pretensión encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 13423 de 21 de julio de 2003; iii) negó la existencia del acto ficto acusado, respecto de la petición radicada el 26 de enero de 2005; y, iv) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls. 164 a 185): La excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada, se estudiará al momento de decidir sobre el fondo de la controversia. Entre tanto, se observa que contra la Resolución No. 13423 de 21 de julio de 2003, que le reconoció al actor su pensión de jubilación, procedían los recursos de reposición y apelación; sin embargo, el demandante no recurrió dicha decisión, configurándose, entonces, ineptitud sustantiva de la demanda, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, en lo concerniente a la petición de nulidad de la Resolución No. 13423, lo cual, a su vez, conduce a un fallo inhibitorio.

Ahora bien, la Resolución No. IHC 22480 de 5 de agosto de 2005 es un acto de ejecución, pues dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido el 2 de junio de 2005; sin embargo, como el mismo contiene una decisión unilateral de la entidad demandada, consistente en la negativa de reliquidar la pensión del actor, constituye un acto administrativo susceptible de ser acusado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, frente a este acto no se encuentra probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, por lo tanto, es viable estudiar su legalidad. De otro lado, no es posible declarar la existencia del acto ficto surgido con ocasión de la solicitud elevada por el actor el 26 de enero de 2005, toda vez que CAJANAL, por medio de la Resolución No. IHC 22480, y dando cumplimiento a un fallo de tutela, resolvió de fondo dicha petición. En lo atinente al derecho reclamado, se encuentra que el accionante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 47 años de edad y más de 19 años de servicio, es decir que era beneficiario del régimen de transición, en virtud del cual su pensión se debe liquidar conforme a las leyes anteriores, que en su caso corresponden al Decreto 546 de 1971, toda vez que estuvo vinculado a la Rama Judicial. En consecuencia, como el demandante laboró durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial dispuesto por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y, por lo tanto, se declara la nulidad parcial de la Resolución No. IHC 22480 de 5 de agosto de 2005 y, a título

de restablecimiento del derecho, se ordena que la pensión sea reliquidada en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, esto es a 25 de abril de 1995, teniendo en cuenta la asignación básica y las primas de vacaciones, servicios y navidad, aclarando que como en el acto de reconocimiento de la pensión al accionante se le aplicó el IPC para los años 1995 a 2001, es del caso declararle el mismo beneficio. Sobre los factores base de liquidación la entidad deberá descontar los aportes no realizados por el demandante. No hay lugar a decretar la prescripción, toda vez que el actor solicitó la reliquidación pensional en enero de 2005, mientras que el derecho se hizo exigible a partir de enero de 2002. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 192 a 195): El acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión al demandante, se expidió de conformidad con la normatividad vigente al momento en que adquirió el status pensional. La Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994, protegieron los derechos adquiridos de quienes a la entrada en vigencia de la primera hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados. En efecto, el demandante se encontraba amparado por el régimen especial aplicable a la Rama Jurisdiccional y al Ministerio Público, pero únicamente en lo que concierne a la

edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, es decir que el ingreso base de liquidación y los factores salariales que se tienen en cuenta para liquidar la pensión son los establecidos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. Además, el artículo 6 de Decreto 546 de 1971 no enunció a las primas de servicios, navidad y vacaciones como factores base de liquidación pensional, como tampoco lo hizo el Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, el actor no tiene derecho a que su prestación se reliquide en los términos solicitados. Por otra parte, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 se refirió a factores que corresponden a la definición de salario pero no a la liquidación de pensiones ni de aportes. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que CAJANAL le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Mediante el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que aunque el demandante es beneficiario del régimen especial de pensiones previsto por el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, para efectos de determinar los factores base de liquidación pensional es preciso acudir a las normas generales que rigen

la materia, las cuales no incluyen los conceptos solicitados en la demanda. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento, el demandante nació el 23 de enero de 1947 (Fl. 6, C.2). - El 21 de julio de 2003, por medio de la Resolución No. 13423, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al accionante su pensión de vejez, efectiva a partir del 23 de enero de 2002. El reconocimiento prestacional se efectuó teniendo en cuenta que el actor había laborado en la siguiente forma: ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS DEDUC LABORAD Ministerio de Hacienda y Crédito 1971-02-08 1975-09-30 0 1673 Público Departamento del 1976-10-22 1978-10-22 0 721 Tolima Municipio de 1981-01-16 1982-09-30 15 600 Purificación Municipio de 1982-10-04 1982-12-15 0 72 Purificación Municipio de 1983-03-01 1983-05-30 0 90 Purificación Municipio de 1983-06-04 1983-08-03 0 60 Purificación Municipio de 1983-08-06 1983-12-30 0 145 Purificación Municipio de 1984-01-01 1984-05-30 0 150 Purificación Municipio de 1984-06-16 1984-10-30 0 135 Purificación Rama Jurisdiccional 1985-02-18 1985-04-14 0 57

Rama Jurisdiccional 1985-05-11 1995-04-25 0 3538 15 7288 La cuantía se determinó con base en la asignación básica, devengada durante el período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 25 de abril de 1995 (1 año y 25 días), de conformidad con lo preceptuado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, que eran disposiciones aplicables la Ley 33 de 1985, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1158 de 1994 (Fls. 30 a 34). - El 26 de enero de 2005, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación (Fl. 24). - El 5 de agosto de 2005, a través de la Resolución No. 22480, y en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por la violación al derecho de petición del actor, la Asesora de la Gerencia General de CAJANAL dio respuesta a la solicitud elevada indicando que la reliquidación de la prestación del demandante en la forma por él solicitada arrojaba una cuantía pensional menos favorable que la inicialmente reconocida por la entidad, por lo cual no aplicaría tal operación en la nómina de pensionados (Fls. 35 a 38). - El 23 de agosto de 2005, el accionante interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la anterior decisión argumentando que la entidad omitió aplicar el IPC desde 1995 y en adelante con el fin de que su mesada pensional correspondiera al valor real a que tenía derecho (Fls. 40 a 41). Sin embargo,

CAJANAL, mediante Auto No. 0081 de 18 de febrero de 2006, declaró improcedentes dichos recursos, puesto que la decisión impugnada expresamente había indicado que contra ella no procedía recurso alguno (Fl. 43). - La Pagadora Seccional y la Responsable de la Sección de Archivo de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué, Tolima, certificaron que durante el último año de servicio, comprendido entre el 25 de abril de 1994 y el 25 de abril de 1995, el actor devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual y primas de navidad, servicios y vacaciones (Fls. 26 a 29). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; ii) el régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto. i) Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual

vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ii) Régimen especial El demandante invocó la aplicación del Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Dicho Decreto dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas. En efecto, el artículo 6 estableció: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación

equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”. En consecuencia, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público tienen un régimen especial, en virtud del cual continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. De conformidad con las pruebas allegadas al expediente el actor tiene derecho a la aplicación del referido régimen por cuanto laboró durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial, es decir que se encuentra dentro del supuesto fáctico establecido por la precitada disposición. Además, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que, en reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la prestación1. iii) Liquidación pensional Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la contenida en la parte final del precitado artículo 6º del Decreto 546 de

1971, según la cual, la pensión vitalicia de jubilación, debe ser “equivalente al 1 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios (...).”. Se observa, entonces, que la anterior disposición sujetó la base de liquidación pensional a lo “devengado” por el funcionario, por lo cual, para efectos de determinar el monto de la pensión a que tiene derecho el accionante, es preciso recurrir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, que reguló, entre otros aspectos, la escala de remuneración correspondiente a los cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y fijó los factores que constituyen salario en los siguientes términos: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación.

e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, radicación No. 5244, expresó: “De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe

por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”. Con base en el anterior criterio jurisprudencial, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados, que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su pensión. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 25 de abril de

1994 y el 25 de abril de 1995, según la certificación expedida por la Pagadora Seccional y la Responsable de la Sección de Archivo de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué, Tolima, el demandante devengó los siguientes factores: asignación básica mensual y primas de navidad, servicios y vacaciones. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de vejez tuvo en cuenta, la asignación básica devengada entre el 1 de abril de 1994 y el 25 de abril de 1995. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, esto es entre el 25 de abril de 1994 y el 25 de abril de 1995, incluyendo como factores salariales la asignación básica mensual y las primas de navidad, servicios y vacaciones, tal como lo ordenó el A quo, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, merece ser confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de