CE-73001-23-31-000-2007-00042-01(1686-09)-2011

PENSION DE JUBILACION DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES – aplicación del régimen de congresistas. No aplicación por analogía magistrado del tribunal / PENSION DE SOBREVIVIENTES DE MAGISTRADO DE TRIBUNAL – Reajuste especial. No aplicación por analogía En el sub-judice la demandante pretende que se aplique el reajuste pensional previsto para los Magistrados de las Altas Cortes, correspondiente a que la cuantía debe ser del 50% de lo que gane en promedio por todo concepto un Congresista en el momento en el que se haga el reajuste, por una sola vez tal como lo dispuso la Ley 4ª de 1992 en su artículo 15. Conforme al acervo probatorio arrimado al expediente quedó plasmado que la pensión de jubilación y la de sobrevivientes, fueron reconocidas con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y para tal efecto se aplicaron las Leyes 6ª de 1945, 64 de 1946, 65 de 1946, 72 de 1947 y los Decretos 1600 de 1945 y 2921 de 1948, teniendo en cuenta que el causante era Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué. Por eso no es posible la aplicación analógica de la sentencia SU-975 de 2003, pues ésta se refiere a la disparidad pensional entre los Ex Magistrados de Altas Cortes, a quienes se les reconoció el reajuste especial que la Ley otorgó a los Congresistas, servidores públicos a cuyas condiciones salariales se asimilaron y con los que no es posible equiparar a los Ex Magistrados de Tribunal como lo pretende la actora, pues éstos no se encuentran en circunstancias idénticas.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCI0N “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00042-01(1686-09)

Actor: ELVIRA GAITÁN DE ALVARADO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva y negó las súplicas de la demanda incoada por Elvira Gaitán de Alvarado contra la Nación, Ministerio de la Protección Social y la

Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 52452 de 8 de octubre de 2006, proferida por la Gerencia General de CAJANAL, que negó a la actora la reliquidación de la pensión de sobreviviente reconocida al señor Germán Alvarado Pantoja (q.d.e.p.). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la accionada a reconocerle y pagarle la reliquidación de la pensión de sobreviviente, en cuantía no inferior al 50% del promedio más alto que se haya reconocido al

grupo de Magistrados del Tribunal Superior del Tolima y funcionarios similares, desde el momento en que el valor de la pensión pagada a la demandante haya estado por debajo de dicho porcentaje; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo; ordenando la condena en costas. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Germán Alvarado Pantoja (q.d.e.p.) fue servidor público de la Rama Judicial y el Ministerio Público, siendo su último cargo el de Magistrado del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima). Por tener los requisitos de edad y tiempo de servicio, CAJANAL mediante Resolución No. 892 de 23 de marzo de 1972 le reconoció la pensión de jubilación. Fallecido el señor Germán Alvarado Pantoja (q.d.e.p.), CAJANAL por Resolución No. 4883 de 23 de mayo de 1983, le reconoció a la demandante la pensión de sobreviviente, en cuantía de $1’991.995.09, hasta el 2007. Entre el mismo grupo de Ex Magistrados existe una desproporción, ya que para enero de 2007, los señores Hernán Vicente Verastegui García y Miguel Ángel Tovar Tafur, igualmente pensionados, devengaban $11’990.499.96 y $10’073.872.02, respectivamente. El 24 de mayo de 2006, la accionante elevó solicitud de reliquidación de la pensión de sobrevivientes argumentando que aplicando el promedio del valor de la pensión de los Ex Magistrados Floresmiro Hernández Lerzundy, Helio Fabio Ospina Machado, Hernán Vicente Verastegui García y Miguel

Ángel Tovar Tafur, cuyas mesadas son $9’289.587.53, $9’084.587.57, $11’990.499.96 y $10’073.872.02; sumados y divididos entre cuatro, arrojan un valor promedio de $10’109.636.77, que divido entre dos da un resultado de $5’054.818.96, que sería el 50% que le corresponde a la accionante. Mediante Resolución No. 52452 de 5 de octubre de 2006, CAJANAL resolvió la petición de reliquidación de la pensión de sobreviviente negándola, argumentando que las normas invocadas en la solicitud no son aplicables a su caso. Los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior tienen iguales derechos salariales y prestacionales que los Magistrados de las mismas Corporaciones. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 13, 53, 230 y 243; Ley 153 de 1887, artículo 8°; ley 4ª de 1992; Decretos Nos. 1359 de 1993; 104 de 1994; Ley 100 de 1993. (Fls. 26-44) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL a pesar de haber sido notificada oportunamente del Auto admisorio de la demanda, guardó silencio. (Fls. 155) El Ministerio de la Protección Social por intermedio de apoderado dio contestación a la demanda (Fls. 86-93) en que se opuso a las pretensiones. Adujo que no es posible que un organismo del Orden Nacional como el

Ministerio de la Protección Social tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a sus Entidad descentralizadas como CAJANAL, que goza de autonomía para gestionar sus intereses, autoridades propias y ejerce sus competencias; tampoco puede entonces, asumir la responsabilidad por actos administrativos que no expidió o sobre los que no tuvo injerencia alguna en cuanto a sus efectos. En consecuencia propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, por considerar que los actos administrativos mediante los cuales se reconoció la pensión de jubilación al causante y la de sobrevivientes a la actora, no fueron expedidos por el Ministerio de la Protección Social, en consecuencia no puede ser parte activa o pasiva en el litigio, pues no puede responder por las decisiones o efectos que no produjo. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 6 de agosto de 2009, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y negó las pretensiones de la demanda (Fls. 152-162) con los siguientes argumentos: La actora en el acápite de normas violadas y concepto de violación citó los artículos 2°, 13, 53, 230 y 243 de la Carta Política y 8° de la Ley 153 de 1887, empero dichas disposiciones no establecen el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía no inferior al 50% del promedio de lo reconocido a los Magistrados de Tribunal Superior de Distrito Judicial y funcionarios similares; en consecuencia la apreciación de la demandante no tiene asidero.

Igualmente citó la sentencia SU-975 de 2003, en que la Corte Constitucional unificó la Jurisprudencia respecto del reajuste pensional de los Ex Magistrados de las Altas Cortes cuyas pensiones habían sido reconocidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, ordenándole a CAJANAL reajustarles dicha prestación por una sola vez y en cuantía no inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los Magistrados homologados a los Congresistas conforme a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 0104 de 1994. En aquella oportunidad la Corte Constitucional advirtió la existencia de una omisión en el Decreto 104 de 1994, que derivó en una diferencia entre el régimen pensional de los Magistrados de Altas Cortes que adquirieron su derecho antes de la Ley 4ª de 1992 y el de los que lo adquirieron después de su vigencia, el cual resultaba desproporcionado; empero debe tenerse en cuenta que la inequidad se predicó respecto de los Magistrados de Altas Cortes, no extensiva a los de Tribunales y demás funcionarios. La accionante solicitó que se aplique la analogía establecida en el artículo 8° de la ley 157 de 1887, empero para que ésta opere es necesario que dentro del Ordenamiento Jurídico no exista reglamentación sobre el asunto, lo cual no es posible en el sub-examine por cuanto la pensión de sobreviviente en debate está regulada por la Ley, así a la demandante le resulte inequitativa la cuantía de su pensión frente a la de otros Ex Magistrados que durante los últimos años adquirieron dicha prestación, desconociendo que se

presentaron circunstancias particulares para ellos, como bonificaciones reconocidas mientras estuvieron activos en sus cargos y que no fue reconocida a los Ex Magistrados de Tribunal. La Ley 4ª de 1992 estableció prestaciones a favor de los Magistrados de Tribunales, que constituyen factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación y es por ello que después del 18 de mayo de ese año, las cuantías variaron. EL RECURSO La actora interpuso recurso de apelación de folios 165 a 167, con la siguiente fundamentación: Indicó que para el A-Quo las normas invocadas como violadas no establecen que quienes hubieren sido Magistrados de Tribunales Superiores o sus similares tengan derecho al reajuste especial de su pensión, empero, en el libelo introductorio no se afirmó que dichas disposiciones expresamente reconocieran a los servidores públicos un determinado porcentaje de reajuste, pues se argumentó que de acuerdo a los principios, derechos y valores enunciados en la Carta Política debían tenerse en cuenta. Conforme al artículo 84 del C.C.A., la nulidad de los actos administrativos tiene unas causales y entre ellas, la infracción de las normas en que debía fundarse, y para el caso del restablecimiento del derecho, cuando aquel lesiona un derecho amparado en una norma jurídica. El planteamiento acogido por el Tribunal supone que mientras no exista norma legal expresa y particular que contemple un derecho, no hay ninguna posibilidad de reclamarlo, lo cual significaría un desprecio total de la Constitución Política y los principios generales del derecho. El Juez no debe negarse a impartir justicia so pretexto de no haber norma

aplicable al caso concreto, máxime cuando existen disposiciones constitucionales que soportan una solución favorable a lo planteado, como son los principios de prevalencia del derecho sustancial, la interpretación favorable, el derecho a la igualdad y la equidad. Entonces, “Habrá equidad y por ende será justo que mientras un Magistrado de un Tribunal Superior o quien lo sobrevivió con derecho a la pensión reciba hoy una suma de $2 000.000.00 y otro Magistrado del mismo Tribunal, más de 12000.000.00?. No resiste la respuesta ningún esfuerzo para concluir que definitivamente no la hay.”1 La sentencia impugnada transcribió unos apartes de la sentencia sobre la Ley de precedente judicial para efectos de su utilización en los casos pendientes para fallo, elementos de juicio que han servido para casos anteriores y que para el A-Quo no reúnen los requisitos exigidos, cuando es precisamente lo contrario, teniendo en cuenta lo siguiente: “(…) Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que en un caso pendiente de decisión de ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (…)”, a lo cual responde el Tribunal que: “(…) Si bien es cierto según las voces del artículo 243 de la Constitución Política, la sentencia SU-975 de 2003, hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la misma no tendría aplicación en el sub lite, como lo solicita la accionante, toda vez que los fundamentos fácticos que definen las controversias no son similares,

puesto que en el multicitado fallo se hace la homologación entre los magistrados y ex magistrados de las altas cortes, quienes son los funcionarios que por ley tienen las mismas prerrogativas salariales, y no entre magistrados de los tribunales, cuyas circunstancias laborales difieren de los primeros y en la misma medida sus prestaciones sociales; luego no se puede aplicar los mismos criterios para situaciones distintas.”2 La actora no pretende que se apliquen las normas de los Magistrados de las Altas Cortes, ni está afirmando que de quien derivó la pensión sea de allá; 1 Tomado del escrito de apelación, visible a folio 165 del expediente. 2 Tomado del escrito de apelación, visible a folio 166 del expediente. pues su argumento central es que hay una desproporción como la había en la prestación devengada entre los Magistrados y los Ex Magistrados de dichas Corporaciones, sino que su pensión de sobreviviente sea reajustada conforme a la pensión que en la actualidad devengan otros Ex Magistrados del Tribunal Superior. EL CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación emitió Concepto (Fls. 208-215), en el que solicitó confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Advirtió que contrario al caso de los Ex Magistrados de las Altas Cortes pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, no existe disposición expresa, ni pronunciamientos Jurisprudenciales respecto del reajuste de los Magistrados de Tribunal. En el Sub-lite se evidencia que la diferencia en los montos de las pensiones

reconocidas antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 es desproporcionada e injusta, principalmente desde 1997, cuando devengaron bonificación por compensación o bonificación por gestión judicial y quienes no lo hicieron, como el causante. Dichas bonificaciones se crearon con el ánimo de nivelar los salarios de los Magistrados de Tribunales respecto de los Magistrados de Altas Cortes, aunque es claro que entre ellos siempre existirá una diferencia salarial, en atención a la jerarquía del cargo y las responsabilidades que éste implica, sin embargo no les otorgaron efectos retroactivos, como si ocurrió con los Magistrados de las Altas Cortes. El Consejo de Estado ha accedido al reajuste de las pensiones de los Ex Magistrados de las Altas Cortes en cuantía del 50% de lo devengado por todo concepto por un Congresista y por una sola vez, como lo dispuso la Ley 4ª de 1992.3 La sentencia SU975 de 2003 de la Corte Constitucional, se refiere exclusivamente a la disparidad entre los Ex Magistrados de las Altas Cortes a quienes se les reconoció un reajuste especial que la Ley les otorgó a los Congresistas, servidores públicos a cuyas condiciones salariales se asimilaron y no es posible equipararlos a los Ex Magistrados de Tribunales. La actora es beneficiaria de la pensión reconocida a su fallecido cónyuge, ambas pensiones, la de jubilación y la de sobrevivientes, fueron reconocidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, aplicando las Leyes 6ª de 1946, 64 de 1946, 65 de 1946, 72 de 1947 y los Decretos 1600 de 1945 y

2921 de 1948. Las pensiones de los Ex Magistrados de Tribunal citados por la demandante como ejemplos de la diferencia entre los montos de las pensiones, han sido reconocidas en los últimos seis años, de lo que se deduce que fueron liquidadas teniendo en cuenta la bonificación por compensación o la bonificación por gestión judicial, factores que no devengó el causante, razón por la cual no es posible aplicar la analogía reclamada. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes 3 Sentencias de 27 de septiembre de 2007, Exp. 2001-04983-01, actora: Aydee Anzola Linares; 20 de septiembre de 2007, Exp.2001-4929 01, actor: Francisco José Camacho Amaya; 4 de octubre de 2007. 20004-929 01, actor: Guillermo González Charry, entre otras. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la demandante tiene derecho a que CAJANAL le reajuste su pensión de sobreviviente en cuantía del 50% conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994 por haber adquirido la pensión de jubilación el señor Germán Alvarado (q.d.e.p.) en calidad de Ex Magistrado de Tribunal Superior de Ibagué. ACTO ACUSADO Resolución No. 52452 de 8 de octubre de 2006, por la cual, la Gerencia General de CAJANAL, negó la petición de reliquidación de la pensión de sobreviviente por considerar que al causante no le era aplicable el régimen

especial de los Congresistas, porque éste no se desempeñó como Magistrado de Alta Corte. (Fls. 2-7) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Del Reconocimiento Pensional Mediante Resolución No. 892 de 23 de marzo de 1972, CAJANAL reconoció a favor del señor Germán Alvarado Pantoja una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $8.437 efectiva a partir de 16 de febrero de 1972. (Fls. 45-47 C2). Por Resolución No. 2072 de 24 de mayo de 1972, el Director Seccional de CAJANAL, resolvió modificar la Resolución No. 892 de 23 de marzo de los mismos, en cuanto a la cuantía y elevarla a $8.812,50. (Fls. 69-71 C-2) De la Sustitución Pensional A folio 71 del cuaderno No. 2 está probado, que el señor Germán Alvarado Pantoja falleció el 26 de septiembre de 1982. Según da cuenta la Resolución No. 4883 de 23 de mayo de 1983, CAJANAL sustituyó la pensión de jubilación que en vida devengada el señor Alvarado Pantoja a favor de la señora Elvira Gaitán de Alvarado en su calidad de cónyuge sobreviviente. (Fls. 83-86 C-2) Por Resolución No. 08133 de 18 de agosto de 1989, CAJANAL ordenó el reajuste de la pensión de sobreviviente en cuantía de $15.006,59 efectivo a partir de 1° de enero de 1977. (Fls. 97-98 C-2)

El 17 de mayo de 2006 la actora le solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta el Régimen Especial de los Congresistas, lo cual es procedente por analogía y se protejan los derechos fundamentales a la igualdad conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia SU975 de 2003. (Fls. 8-16) ANÁLISIS DE LA SALA Régimen Jurídico Aplicable El Decreto 546 de 19714 estableció que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público tendrán derecho “al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas.” Régimen Especial de Pensiones para Congresistas, Transición En desarrollo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se expidió la Ley 4ª de 1992 que en su artículo 17 ordenó establecer un régimen especial de pensiones para Senadores y Representantes en los siguientes términos:5 “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del

ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” 4 Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 5 Norma declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-608 de 1999. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. El artículo 7 ibídem dispone: “Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de

1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 6° del presente Decreto.” La remisión hecha por la norma anterior es del siguiente tenor literal: “Artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985: PARAGRAFO 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” A su vez, el Decreto 1293 de 1994, establece el régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con el siguiente tenor literal: “Artículo 1°. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente

Decreto. Artículo 2°. Régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1° de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a). haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b). Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. (…) Artículo 3°. Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto. (Subraya la Sala) (…) Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes

entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.” Teniendo en cuenta la remisión a la que hace mención el Decreto anterior es del caso hacer referencia al artículo 2 del Decreto 1723 de 1964, cuyo tenor literal es el siguiente: “Los miembros del Congreso Nacional gozaran de las siguientes prestaciones e indemnizaciones: a) Auxilio de cesantía (…). b) Pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios o del promedio de lo devengado en los tres (3) últimos años, a opción del beneficiario, cuando hayan llegado o lleguen a cincuenta (50) años de edad y cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley 48 de 1962, prestados como empleados a cualquier entidad oficial o semioficial, incluyendo el tiempo servido en los cargos de Senador, Representante o Diputado.(…). La normatividad en cita evidencia que se distinguen dos grupos de

Congresistas así:

1. Los que al 20 de junio de 1994 tenían una situación jurídica consolidada por

contar con más de 20 años de servicio a esa fecha y por tal razón la edad de jubilación es la establecida en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir, 50 años de edad, por expresa remisión del parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 19946.

2. Aquellos que en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara reúnen los requisitos pensionales de que trata el artículo 7° del Decreto 1359 de 19937, con posterioridad al 20 de junio de 1994.

En relación con el requisito de la edad es de advertir que la suscrita y el Doctor Gerardo Arenas Monsalve salvaron voto en la ponencia de unificación de jurisprudencia proferida el 14 de octubre de 2010, Exp. No. 2036-08, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en razón a lo siguiente:8 Las normas citadas evidencian que la edad de 50 años a la que se refiere el Decreto 1723 de 1964, sólo es aplicable a los Senadores y Representantes que 6 Establece el régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. 7 Estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara. 8 En el salvamento de voto se concluyó lo siguiente: “(…) Cuando el decreto remite a las edades previstas en el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, del tenor literal de aquél no se aprecia que la intención del legislador extraordinario

hubiera sido la de condicionar las edades para pensión según el tiempo de servicios acreditado, sino de acudir a las que expresamente contempla dicha norma de “cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones”, razón por la cual, no puede deducirse que en aplicación de la misma resulte procedente conceder la pensión de jubilación a los hombres con cincuenta (50) años de edad. (…) El Decreto 1293 de 1994 previó que solamente a quienes hubieran cumplido 20 años de servicio a la legislatura que terminó el 20 de junio de 1994, se les aplicaba el régimen anterior (el D. 1723 de 1964). Por tanto, la remisión que hace el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993 al par. 2, art. 1 de la L. 33/85 no puede ser igualmente en el sentido de acoger la edad de 50 años que contempla el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, cuando esta disposición sólo ampara, se reitera, a quienes tenían veinte años de servicios al 20 de junio de 1994, pues tales personas ya tenían un derecho adquirido. En ese orden, con la posición acogida por la mayoría de la Sala no se hace distinción de edad pensional entre quienes tuvieren su situación jurídica consolidada al 20 de junio de 1994 y quienes no y, en tal sentido, el parágrafo del art. 3 del Decreto 1293 de 1994 no tendría razón de ser.” tenían una situación consolidada a 20 de junio de 1994 por contar para esa

fecha con 20 años de servicio. No sucede lo mismo con los Congresistas que reúnen los requisitos pensionales con posterioridad a la fecha mencionada (20 de junio de 1994), pues a ellos se les aplica el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993 que remite a la edad establecida en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años para hombres y 50 para mujeres. Empero, acogiendo la tesis mayoritaria de los integrantes de la Sección Segunda en sentencia de 14 de octubre de 2010, antes citada, se procede a resolver la controversia atendiendo las siguientes consideraciones: “(…) (a) Edad: La establecida en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, esto es, 50 años para hombres y mujeres, por cuanto: En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el 12 de julio de 1993 se expidió el Decreto 1359, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. En lo pertinente esta norma prescribió: “Artículo 7°. Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan

cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ant