CE-73001-23-31-000-2007-00050-01(1996-08)-2011

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Título: CE-73001-23-31-000-2007-00050-01(1996-08)-2011
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2011

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO – Liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en la Rama Judicial o en el Ministerio Publico. Con posterioridad se expidió el Decreto 717 de 1978 “por medio del cual se fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público”, que señaló los factores que constituyen salario y que deben incluirse en la base liquidatoria para determinar el valor de la mesada pensional. Concretamente señala el artículo 12 de este Decreto 717 que constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Acorde con lo anterior, la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por su servicio.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO

/ RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CÓNYUGE DE

FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL SUPERIOR – Improcedencia

Si bien, esta Corporación ha ordenado el reajuste pensional de la mesada reconocida a los ex Magistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, ello obedece a que se presentó un desequilibrio entre el valor de éstas pensiones y las que se reconocerían con posterioridad a la vigencia de la citada ley, pero con la diferencia de que el legislador había previsto este reajuste que finalmente se hizo extensivo a quienes la norma no incluía, pero que tenían la calidad de magistrados de Alta Corte, categoría dentro de la cual no se puede incluir al señor [ causante ] (q.e.p.d), quien tal y como se demostró, su último cargo fue el de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior.

FUENTE FORMAL : DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 717

DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00050-01(1996-08)

Actor: ESPERANZA DEL CARMEN DIMAS DE POLANCO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - FONDO DE PENSIONES PUBLICAS interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 20 de junio de 2008, que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la

obligación propuestas por el Ministerio de Protección Social y negó las pretensiones de la demanda (Fol. 100-114). ANTECEDENTES La demanda. La señora Esperanza del Carmen Dimas de Polanco por intermedio de apoderado, acude en demanda (Fol. 24-40) ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad de la Resolución No. 46594 del 13 de septiembre de 2006 suscrita por la Asesora de la Gerencia General (E) de la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual se le negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, al Fondo Nacional de Pensiones y al Ministerio de Protección y Seguridad Social, reliquidarle su pensión de sobrevivientes en cuantía no inferior al 50% del promedio más alto que se haya reconocido al grupo de magistrados del – Tribunal Superior de Ibagué desde el momento en que el valor de la pensión pagada a la actora haya estado por debajo de dicho porcentaje. Como fundamentos fácticos relata que la actora que su cónyuge laboró al servicio de la Rama Judicial siendo su último cargo desempeñado el de Fiscal Grado 21 del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué. Que al cumplir los requisitos de tiempo y edad, la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, le reconoció su pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 693 del 16 de enero de 1989, y que al

fallecer el beneficiario, el derecho pensional le fue sustituido en su carácter de cónyuge sobreviviente, a través de las Resoluciones Nos. 002083 del 7 de febrero de 2000 y 009203 del 24 de mayo de 2000. Agrega la demandante que como la mesada pensional que recibe equivale a $2.320.220,05, mientras que otros ex Magistrados, también pensionados, devengan sumas que oscilan entre $7.760.379,72 y $11.990.499,96, elevó a la Caja Nacional de Previsión Social, el 24 de mayo de 2006, solicitud de reliquidación que le fue negada el 13 de septiembre de 2006 a través de la Resolución No. 46594. Normas violadas y concepto de violación. Artículos 2, 13, 53, 230, 243 Superiores y el artículo 8º de la Ley 153 de 1887. Al acto demandado se le atribuye como causal de anulación la violación de la ley porque se desconoce no sólo el artículo 2º de la Constitución, sino también el 13 que consagra el principio de igualdad y el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 al no aplicarse la analogía para regular los vacíos normativos existentes en el derecho reclamado. Contestación a la demanda. El Ministerio de Protección Social a folios 65 a 70, se opone a la prosperidad de las pretensiones afirmando que el derecho reclamado compete única y exclusivamente a CAJANAL en su carácter de pagadora de la pensión. Propone como excepciones las que denomina: 1) “Inexistencia de la obligación” porque al no haber sido el ministerio quien reconoció la pensión, no es el ente

encargado de reliquidarla. 2) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque al no haber expedido los actos de reconocimiento y sustitución pensional, no puede ser sujeto ni activo ni pasivo de la relación procesal. 3) “Inepta demanda” porque la demandante no hizo uso del recurso de reposición que procedía contra el acto que le negó la reliquidación de su pensión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima profiere el 20 de junio de 2008 sentencia declarando probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, propuestas por el Ministerio de Protección Social y negando las pretensiones de la demanda. Indica el Tribunal que la actora no cumplió con la obligación de señalar las normas en las que sustenta su derecho, ya que las citadas en el acápite pertinente de la demanda, no consagran el reajuste de la mesada pensional que se reclama.

Textualmente refiere: “…Es decir, que no le asiste razón alguna a la parte demandante para afirmar, que los preceptos constitucionales y legales citados en la demanda han sido vulnerados, al no reconocerse a su favor, la referida reliquidación pensional, razón por la cual no podrá declararse la nulidad de la resolución demandada, toda vez que no se acreditó prueba alguna que permita inferir, que la misma es contraria a las normas superiores en que debía fundarse, manteniéndose la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo en este caso (…)” Frente al derecho a la igualdad y a la aplicación de la sentencia SU-975 de 2003,

como sustento de la pretensión de reajuste, precisó la primera instancia: “(…) en este caso no resulta aplicable el precedente judicial, pues los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo, no son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, pues la sentencia SU975 de 2003, hace la homologación entre los Magistrados y Ex – Magistrados de Altas Cortes, más no con los Magistrados de los Tribunales Superiores o los Fiscales Delegados, caso de la aquí accionante, que solicita el reajuste de la pensión de sobreviviente que en vida adquirió quien fuera su cónyuge, (…) quien como último cargo desempeñó el de Fiscal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Sumado a lo anterior, debe señalarse que de darse aplicación a dicha sentencia, tal y como lo pretende la parte actora, se estaría desconociendo que la adquisición del status de pensionado, en nuestro ordenamiento jurídico, esta sujeto a la reunión de dos requisitos básicamente: El cumplimiento de una determinada edad y la cotización también de un determinado número de semanas al sistema, en las que el empleado y el empleador de manera conjunta, realizan los respectivos aportes al sistema, teniendo en cuenta lógicamente el salario devengado por quien esta aportando, lo que impide que posteriormente, se le reconozca a dicha persona como mesada pensional un valor mucho mayor de aquél por el cual realizó sus aportes, lo que por demás desequilibraría el sistema pensional colombiano (…)”. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El recurrente a folios 116 a 118 solicita se revoque la sentencia porque aceptar el

planteamiento del Tribunal sería tanto como afirmar que mientras no exista norma legal expresa que consagre un derecho, no hay posibilidad de reclamarlo, denotando total desprecio por las normas constitucionales y legales y por los principios del derecho. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante. El apoderado judicial de la actora al sustentar su recurso insiste en que la sentencia debe revocarse porque siendo notoria la desproporción que existe en materia pensional entre Magistrados de los Tribunales Superiores y Fiscales Delegados ante ellos, es necesario por razones de justicia y equidad, y por el elemental principio de igualdad, reajustar la mesada pensional (Fol. 151 a 154). La entidad demandada. Señala a folios 165 a 167, que negó el reajuste pensional reclamado porque los funcionarios de la Rama Jurisdiccional conservan un régimen especial en cuanto al reconocimiento y otorgamiento del derecho prestacional, pero no para su liquidación y pago y que al causante se le aplicó la norma especial, esto es, el Decreto 546 de 1971. Agrega que la demandante está solicitando el reajuste especial que se reconoce a los Magistrados y ex Magistrados de Altas Cortes equiparándolo al régimen pensional especial de los congresistas. Régimen que no puede aplicársele no solo porque el causante no tuvo la calidad de congresista, sino también porque la ley rige hacia el futuro y el citado decreto no había sido expedido cuando el causante obtuvo su pensión de jubilación el 16 de enero de 1989. Señala que es importante tener en cuenta que los magistrados del Tribunal del Tolima no tienen la calidad de magistrados de Alta Corte y si no quedan éstos

amparados por el reajuste especial que se viene reclamando, mucho menos los Fiscales Delegados ante dichos Tribunales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Deberá determinar la Sala, si procede el reajuste pensional solicitado por la demandante en su carácter de beneficiaria sustituta del derecho pensional reconocido al señor Eduardo Polanco Santos (q.e.p.d.) como funcionario de la Fiscalía General de la Nación. Marco Normativo y Jurisprudencial. La Constitución de 1991 consagró el derecho a la seguridad social y le trasladó al legislador el diseño del sistema que finalmente se estableció en la Ley 100 de 1993 en la que su vez se establecieron excepciones para algunos regímenes especiales en cuanto quedaran amparados por el régimen de transición que el artículo 36 de la mencionada ley estableció. Con anterioridad a la ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Dentro de este grupo exceptuado se encontraban los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional a quienes los gobernaba un régimen especial de pensiones, concretamente el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el

régimen de seguridad y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público”, el cual en el artículo 6, dispone: Art. 6º.- “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas (…)”. A su vez el artículo 7 ibidem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años. Del contenido de las anteriores normas se infiere que la especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en la Rama Judicial o en el Ministerio Publico. Con posterioridad se expidió el Decreto 717 de 1978 “por medio del cual se fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y del

Ministerio Público”, que señaló los factores que constituyen salario y que deben incluirse en la base liquidatoria para determinar el valor de la mesada pensional. Concretamente señala el artículo 12 de este Decreto 717 que constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Acorde con lo anterior, la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por su servicio. De acuerdo con lo anterior resulta indiscutible que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, incluida la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público sometidos al Decreto Ley 546 de 1971, en cuanto cumplan los requisitos legales allí previstos, se encuentran amparados por ese régimen pensional especial. En otras palabras, en las materias que esa normatividad especial regula no son aplicables disposiciones de tipo general, como lo disponen el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 19851 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esas condiciones, es claro que en el caso de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, incluyendo la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público que cumplieron los requisitos pensionales previstos en el Decreto Ley 546 1 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que

por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones..." de 1971 con anterioridad al 1° de abril de 1994, su prestación se regula por este régimen especial. Sobre el punto oportuno resulta citar la sentencia del 8 de junio de 2000, en la que se concluyó lo que sigue: “(…) Antes de la Ley 100 de 1993, la pensión de los servidores públicos la gobierna la Ley 33 de 1985, esta última preservó los regímenes especiales y como se dijo a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación los amparaba el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971. Estos servidores tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieran devengado en el último año de servicios. (…) Así pues, la especialidad de dicho régimen, consiste en que debe liquidarse el valor de la pensión, el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario llevara por lo menos 10 años de labores en las citadas entidades, presupuesto que se cumplía a cabalidad.”2 Hechos probados. La vinculación laboral del señor Eduardo Polanco Santos. Quedó demostrado en el trámite administrativo que se anexó a este proceso, que el señor Eduardo Polanco Santos se vinculó a la Rama Judicial desde el 18 de enero de 1957 y que el último cargo desempeñado fue el de Fiscal Delegado ante el Tribunal

Superior de Ibagué (Fol. 48 cuaderno anexo). El reconocimiento pensional. Al señor Eduardo Polanco Santos se le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución No. 00693 del 16 de enero de 1989 y en dicho acto se citan como normas que regulan el derecho pensional, las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Se infiere del contenido de la resolución del reconocimiento pensional, que se aplicó el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 (Fol. 48 a 50), es decir, que se le dio aplicación al régimen pensional especial por tratarse de funcionario de la Fiscalía General de la Nación. 2 Consejo de Estado –Sección Segunda “Subsección B”. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Expediente No. 2779. Así mismo, este derecho según la parte resolutiva de la Resolución No. 00693, sería efectivo a partir del 27 de febrero de 1988 condicionado al retiro definitivo del servicio. La sustitución del derecho a favor del cónyuge supérstite señora Esperanza del Carmen Dimas de Polanco. La Caja Nacional de Previsión Social a través de la Resolución No. 009203 del 24 de mayo de 2000 reconoce a la señora Esperanza del Carmen Dimas de Polanco, en su carácter de cónyuge sobreviviente del señor Eduardo Polanco Santos, el derecho pensional (Fol. 85 a 87). La petición de reliquidación de la mesada pensional sustituida. Según el memorial

anexo al folio 93 del cuaderno de anexos, la beneficiaria sustituta del derecho pensional reconocido al señor Eduardo Polanco Santos, solicita a la entidad el 24 de mayo de 2006, que aplicando el principio general de la analogía y siguiendo el precedente jurisprudencial que en desarrollo del principio de igualdad ordena que a los ex Magistrados de Altas Cortes, pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, se les reajuste su mesada pensional en un 50% de lo devengado por un congresista, su mesada pensional sea reajustada en esa misma proporción pero teniendo en cuenta lo que un magistrado de Tribunal Superior devenga como mesada pensional en la actualidad. La respuesta de la entidad. La Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, expide el 13 de septiembre de 2006 la Resolución No. 46594 en la cual niega el reajuste pensional reclamado, bajo los siguientes supuestos fácticos y jurídicos. Señala que no existe discusión frente a los siguientes puntos (Fol. 104): - El causante fue pensionado por la entidad. - El último cargo desempeñado fue el de Fiscal del Tribunal Superior de Ibagué. - Que ante su fallecimiento, la mesada pensional le fue sustituida en su integridad a su cónyuge sobreviviente señora Esperanza del Carmen Dimas de Polanco (Fol. 104). Consecuente con lo anterior y en punto a la procedencia del reajuste argumentó la entidad: “(…) el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, expide el Decreto 1359 del 12 de julio de 1993 por el cual se

establece un régimen especial de pensiones, de reajustes y sustituciones de las mismas, para los Senadores y Representantes a la Cámara. (…) Que el Gobierno Nacional, igualmente en desarrollo de la Ley 4 de 1992, expide los Decretos 104 de 1994 y 47 de 1995 mediante los cuales homologó exclusivamente las condiciones de pensión de los Magistrados de las altas corporaciones con las de los miembros del Congreso (…) Como puede verse, es en razón del mandato legal recién trascrito, que se hace la equivalencia pero únicamente en los aspectos atinentes al reconocimiento y liquidación de pensiones. (…) De conformidad con lo anterior es procedente denegar la prestación solicitada en razón a que mediante norma expresa, se homologan a nivel de reconocimiento y liquidación, las pensiones de los magistrados anteriormente señalados con las de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara, mas sin embargo, respecto del reajuste especial establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, la norma señala claramente que se aplica en forma restrictiva a “Senadores y Representantes de la Cámara” que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 y la misma en ninguna de sus partes indica que el reajuste especial deba ser aplicado a los Consejos de Estado, Magistrados y ex Magistrados de las altas cortes. (…)”. Fol. 107. Acorde con el anterior recuento probatorio y conforme a la descripción normativa que se dejó consignada y que cobijaba el derecho pensional del señor Eduardo Polanco Santos en su carácter de funcionario de la Fiscalía General de la Nación, para el

momento en que adquirió el status pensional, es evidente que la solicitud de reajuste es improcedente, en la medida en que, se insiste, el derecho pensional que se adquirió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquidó en debida forma y de acuerdo al mandato normativo especial aplicable. En este orden de ideas, es importante clarificar a la actora que si bien, esta Corporación ha ordenado el reajuste pensional de la mesada reconocida a los ex Magistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, ello obedece a que se presentó un desequilibrio entre el valor de éstas pensiones y las que se reconocerían con posterioridad a la vigencia de la citada ley, pero con la diferencia de que el legislador había previsto este reajuste que finalmente se hizo extensivo a quienes la norma no incluía, pero que tenían la calidad de magistrados de Alta Corte, categoría dentro de la cual no se puede incluir al señor Eduardo Polanco Santos (q.e.p.d), quien tal y como se demostró, su último cargo fue el de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior. De esta manera y como el legislador no ha previsto un reajuste similar al que se viene comentado, para los Magistrados y ex Magistrados de Tribunales y sus pares, no es procedente acceder al reajuste en los términos solicitados por la actora, pues se insiste por la Sala, no existe norma que justifique o que haga posible el reajuste pensional de las pensiones reconocidas antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992 a magistrados de Tribunales y las que actualmente se están reconociendo. De otra parte, aplicar la analogía como lo pretende la demandante, es un argumento

que no tiene vocación de prosperidad porque este principio se aplica cuando no existe norma aplicable al caso controvertido y para este preciso evento, como quedó visto, la norma señalaba el monto de la pensión y la base liquidatoria y conforme a este contenido se liquidó la pensión de la cual es actualmente beneficiaria la señora Esperanza del Carmen Dimas de Polanco. Finalmente, no encuentra la Sala parámetros de igualdad sobre los cuales edificar el derecho al reajuste que reclama la actora, porque, tal y como se observa en los actos de reconocimiento pensional de terceros ajenos al proceso y traídos por la actora para demostrar la diferencia en el monto pensional, estos reconocimientos han obedecido a reliquidación por retiro definitivo del servicio o por la no inclusión en la base liquidatoria de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, a más, que estos reajustes han procedido vía tutela y no en un juicio ordinario que de manera definitiva consolide los derechos. En virtud de lo anterior deberá confirmarse la sentencia impugnada en cuanto no se desvirtúo la legalidad del acto demandado. Lo anterior sin perjuicio de que si en la base liquidatoria del monto pensional no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores devengados por el causante en el último año de servicios y que según el contenido del artículo 12 del Decreto 717 de 1978 incluye además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, se pueda elevar petición en sede gubernativa en este sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 20 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.