CE-73001-23-31-000-2007-00223-01(AC)-2007

CONCURSO DE MERITOS - Empleado público en provisionalidad: invulneración de la Ley 1033 de 2006 al ser declarada parcialmente inexequible / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Sujeción a prueba básica de preselección: improcedencia de la tutela / PRUEBA BASICA DE PRESELECCION - Sujeción a empleado en provisionalidad Del mismo memorial de impugnación del fallo de primera instancia, que a través de la acción incoada lo que se pretende, en el fondo, es cuestionar la legalidad de la Resoluciones números 0131 del 24 de abril de 2007 y 0260 del 25 de junio de 2007, expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, por medio de las cuales, respectivamente, se introducen modificaciones a la Convocatoria núm. 001 de 2005 - con el fin de citar a la aplicación de la prueba básica general de preselección a los aspirantes inscritos en la convocatoria núm. 001 de 2005 que se encontraban eximidos de su presentación por virtud de la Ley 1033 de 2006-, y se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución núm. 1382 de 2006 del 6 de agosto de 2006 de la CNSC, actos administrativo éstos que, a juicio del actor, desconocen sus derechos constitucionales fundamentales. En criterio del actor las citadas decisiones administrativas desconocen el derecho que se creó en su favor de ser eximido de la citada prueba por ser un empleado público en provisionalidad con antigüedad mayor de seis (6) meses, derecho éste que le fue reconocido por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de 2006, y que no

puede ser vulnerado so pretexto de la inexequibilidad parcial de dicha norma legal, toda vez que en vigencia de la misma se consolidó una situación jurídica que lo favorece. En ese sentido, es evidente que los actos administrativos que se cuestionan en este asunto son actos de carácter general, impersonal y abstracto, respecto del cual la acción de tutela es improcedente, tal como lo señala expresamente el numeral 6 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así mismo, es claro que la acción de tutela es improcedente conforme a lo previsto en el numeral 1 del citado artículo, debido a que existe otro medio de defensa judicial para obtener lo pretendido por el actor, como lo es la acción de nulidad de que trata el artículo 84 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00223-01(AC)

Actor: JORGE AUGUSTO BARBOSA LEGUIZAMO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia de 9 de Agosto de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda

Jorge Augusto Barbosa Leguizamo, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho constitucional fundamental a la vida (mínimo vital) y al debido proceso, vulnerados, a su juicio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC. En ese contexto, solicita lo siguiente: “1. Se tutele mi derecho fundamental al debido proceso y a la vida (mínimo vital móvil), en relación con mis derechos adquiridos a ser exonerado de la Prueba Básica de Preselección, dentro del proceso de selección iniciado mediante convocatoria 001 de 2005, y conforme a lo normado por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Resolución 1382 de 2006 de la CNSC, puntos 5.2. y siguientes y el Acuerdo No. 06 del 28 de noviembre de 2006 de la CNSC, artículo 2º.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior se le ordene a la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la sentencia que resuelva la presente solicitud de tutela, suspenda la convocatoria a la prueba básica del 12 de agosto de 2007 y continúe el proceso de selección –iniciado mediante convocatoria 001 de 2005con la segunda fase: pruebas específicas, lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba.” (fl. 1) Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Desde 16 de Abril de 2002 el actor se encuentra vinculado al SENA -Regional

Tolima como Instructor-Grado 12 en el Centro Agropecuario Espinal, en provisionalidad, y actualmente se encuentra inscrito en la convocatoria núm. 001 de 2005 aspirando a ser nombrado en periodo de prueba en dicho cargo de carrera administrativa. 2.- El artículo de la ley 1033 de 2006, como la resolución 1382 de 2006 de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Acuerdo 06 del 28 de noviembre de 2006 de ese mismo órgano, exoneran de la prueba básica de preselección a los empleados vinculados con la administración como mínimo 6 meses antes, en provisionalidad o en carrera. 3.- En virtud de la normativa anterior se consolidó para el actor una situación jurídica particular y concreta, consistente en haber sido exonerado de la prueba básica de preselección, la cual fue aplicada el 10 de diciembre de 2006 a quienes no estaban vinculados con la Administración, o estándolo, no tenían una antigüedad de 6 meses; con la realización de esta prueba culminó la fase I del concurso: la prueba básica. 4.- El 21 de marzo de 2007 la Corte Constitucional profirió la sentencia C-211 en la que declaró la inexequibilidad de los incisos 1º, 2º y 3º del articulo 10° de la Ley 1033 de 2006, que contenía la referida exoneración de presentar la prueba básica de preselección; con fundamento en esta sentencia, la CNSC expidió la Resolución núm. 0260 del 25 de junio de 2007 con el fin de declarar la perdida de

fuerza ejecutoria de la Resolución núm. 1382 de 2006. 5.- La Comisión Nacional de Servicio Civil interpretó que la sentencia C-211 de 2007 obligaba a convocar a la prueba básica a aquellas personas que estando inscritas habían quedado exoneradas de presentar la prueba de preselección, lo que efectivamente ordenó para el 12 de agosto de 2007. 6.- A juicio del actor, tal decisión quebranta en forma manifiesta los derechos adquiridos por aquel, toda vez que las sentencias de inexequibilidad no pueden afectar situaciones jurídicas particulares y concretas creadas en vigencia de una ley. 7.- Señaló que la acción está dirigida a evitar la materialización de un perjuicio irremediable, que se presentaría en caso de que fuera descalificado del proceso de selección iniciado mediante la convocatoria núm. 001 de 2005 de la CNSC, por no aprobar la prueba básica, no obstante no estar obligado legalmente a presentarla, por haber sido -en virtud de una ley y unos actos administrativosexonerado de la misma; y que la consecuencia concreta de una hipotética descalificación del suscrito por el motivo anotado no es otra que su retiro del servicio, con la consiguiente afectación de su mínimo vital, pues el salario que devenga constituye la única fuente de ingresos para su subsistencia. II.- La respuesta de la entidad demandada La Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, en escrito visto a folios 31 a 34 del expediente, presentado en forma extemporánea, se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló que la acción de tutela se torna improcedente en este caso, ya que el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa para

obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales y, además, porque la tutela no procede contra actos de carácter general. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Tolima denegó por improcedente la tutela solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, numerales 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991, debido a que la acción se dirige contra un acto administrativo de carácter general, cuya legalidad solo puede ser cuestionada a través de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. Expresó, en efecto, que aunque el actor no lo manifieste expresamente, de la lectura de la demanda se entiende que la acción está dirigida a que se suspendan los efectos de la Resolución núm. 0260 de 2007 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se declaró la perdida de fuerza ejecutoria de la Resolución núm. 1382 de 2006 de esa entidad y que, por ende, dejó sin efectos la decisión de no hacer necesaria la presentación de la prueba básica de preselección de que trata la convocatoria 001 de 2005 para los empelados vinculados en provisionalidad o en carrera 6 meses antes de dicha convocatoria. Indicó que ese acto es de carácter general, abstracto e impersonal, y que para el control de su legalidad existe como mecanismo judicial la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Señaló que el actor no manifestó en qué consistía el perjuicio irremediable que le generaría la presentación de la prueba, el cual descartó porque, en todo caso, el actor tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa

contra el acto que considera lesivo de sus derechos, y porque la citada prueba es apenas una etapa más en el concurso de méritos. Finalmente, anotó que los efectos de la sentencia C-211 de 2007 de la Corte Constitucional son de carácter ex tunc, según lo indicado en forma expresa por esa Corporación. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión el actor la impugnó con miras a que sea revocada, con apoyo en las siguientes razones: Precisó que a pesar de los efectos retroactivos de la sentencia C-211 de 2007, no se pueden desconocer los efectos que en su momento surtió la Resolución 1382 de 2006 de la CNSC durante el tiempo que existió en el mundo jurídico, pues la decisión de la Corte Constitucional de señalar efectos retroactivos al citado fallo, a partir de la publicación de la Ley 1033 de 2006, no incluye, ni puede incluir, la nulidad de dicho acto administrativo, lo cual es de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. Anotó que acogiendo el criterio del a quo debe entenderse que la prueba realizada el 10 de diciembre de 2006 tampoco produjo ningún efecto jurídico, en razón a que fue la misma fue citada con fundamento en una norma cuyos apartes pertinentes fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional. Indicó que si se considera que la Resolución 1382 de 2006 sí produjo efectos jurídicos el fallo debe revocarse y accederse a las pretensiones de la demanda, y

que si, por el contrario, se estima que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y dicha resolución no produjeron ningún efecto jurídico, se debe dejar sin efectos o suspender la prueba del 12 de agosto de 2007 y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil continuar el concurso con la prueba básica, para que la presenten todos los aspirantes, ya que no es valida tampoco la prueba presentada el 10 de diciembre de 2006, al haberse efectuado bajo el amparo de dichas normas. Señaló, finalmente, que existe amenaza de vulneración a su mínimo vital, y que como la entidad demandada no contestó la demanda, se deben tener como ciertos los hechos en que ella se funda, incluido el de la existencia del perjuicio irremediable. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida (mínimo vital móvil) y al debido proceso administrativo, vulnerados, a su juicio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, al disponer que debe presentar la prueba básica de preselección de que trata la convocatoria 001 de 2005 de la CNS, pese a que legalmente se encuentra exonerado de dicha prueba por virtud de lo dispuesto en la Ley 1033 de 2006 y en la Resolución 1382 de 2006 de la CNSC. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita que: “... se le ordene a la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la sentencia que

resuelva la presente solicitud de tutela, suspenda la convocatoria a la prueba básica del 12 de agosto de 2007 y continúe el proceso de selección –iniciado mediante convocatoria 001 de 2005con la segunda fase: pruebas específicas, lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba.” (fl. 7) 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Pues bien, en la forma y términos en que fue planteada la solicitud de tutela objeto de examen, considera la Sala que la misma deviene improcedente, en los términos dispuestos en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Surge con claridad de la solicitud de tutela y del mismo memorial de impugnación del fallo de primera instancia, que a través de la acción incoada lo que se pretende, en el fondo, es cuestionar la legalidad de la Resoluciones números 0131

del 24 de abril de 2007 y 0260 del 25 de junio de 2007, expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, por medio de las cuales, respectivamente, se introducen modificaciones a la Convocatoria núm. 001 de 2005 - con el fin de citar a la aplicación de la prueba básica general de preselección a los aspirantes inscritos en la convocatoria núm. 001 de 2005 que se encontraban eximidos de su presentación por virtud de la Ley 1033 de 2006-, y se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución núm. 1382 de 2006 del 6 de agosto de 2006 de la CNSC, actos administrativo éstos que, a juicio del actor, desconocen sus derechos constitucionales fundamentales. En criterio del actor las citadas decisiones administrativas desconocen el derecho que se creó en su favor de ser eximido de la citada prueba por ser un empleado público en provisionalidad con antigüedad mayor de seis (6) meses, derecho éste que le fue reconocido por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de 2006, y que no puede ser vulnerado so pretexto de la inexequibilidad parcial de dicha norma legal, toda vez que en vigencia de la misma se consolidó una situación jurídica que lo favorece. En ese sentido, es evidente que los actos administrativos que se cuestionan en este asunto son actos de carácter general, impersonal y abstracto, respecto del cual la acción de tutela es improcedente, tal como lo señala expresamente el numeral 6 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así mismo, es claro que la acción de tutela es improcedente conforme a lo previsto en el numeral 1 del citado artículo, debido a que existe otro medio de defensa judicial para obtener lo pretendido por el actor, como lo es la acción de nulidad de que trata el artículo 84 del C.C.A., en cuyo trámite se puede decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las citadas resoluciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, si se reúnen los requisitos para la procedencia de esa medida, establecidos en el artículo 152 ibídem. 4.- Ahora bien, debe precisarse que aunque el actor interpuso la presente acción para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, no existen elementos de juicio en la actuación que permitan advertir que aquel se encuentre en una situación de tal naturaleza, que habilite la procedencia de esta acción constitucional a pesar de la existencia de otros medios de defensa judiciales, como el antes indicado. En efecto, no se acredita fundadamente por el actor que la decisión de la autoridad demandada le cause un perjuicio grave e inminente, que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección de sus derechos, lo cual además se descarta por el hecho de que, como él mismo lo reconoce, actualmente se encuentra laborando, lo que supone que recibe un ingreso mensual y que no se encuentra actualmente comprometido su mínimo vital o el de su familia. De otro lado, es pertinente anotar que el perjuicio que se alega se irrogaría al actor no surge de un hecho cierto sino tan sólo de una hipótesis, según se desprende de lo afirmado por aquél en la solicitud de tutela, cuando señaló que “la acción

también está dirigida a evitar la materialización de un perjuicio irremediable, que se presentaría en caso de que fuera descalificado del proceso de selección iniciado mediante la convocatoria núm. 001 de 2005 de la CNSC, por no aprobar la prueba básica ... y la consecuencia concreta de una hipotética descalificación del suscrito por el motivo anotado no es otra que su retiro del servicio ...”. (fl. 11) 6.- En las anteriores circunstancias, se confirmará el fallo impugnado, teniendo en cuenta que la tutela no estaba llamada a prosperar en razón de su improcedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de octubre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.