CE-73001-23-31-000-2008-00018-01(AC)-2008

EFICACIA DEL MEDIO ALTERNATIVO DE DEFENSA - Examen en relación con el derecho fundamental Sin embargo, en sede constitucional debe observarse también si el otro instrumento procesal que desplaza el radio de acción de la tutela es eficaz para la protección del derecho fundamental que invoca el demandante como vulnerado. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia T – 441 del 12 de octubre de 1993 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo: "...la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros. Esto significa que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. En consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces. Desde este punto de vista, es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)". CONCURSO DE MERITOS - Procedencia de la acción de tutela en el proceso de selección; ineficacia de los medios alternativos de defensa / LISTA DE ELEGIBLES - Constituye acto administrativo particular incluyente o

excluyente que también puede limitar o restringir La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-086 de 1999 reiterada en otros pronunciamientos, sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por medio de concurso de méritos es la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, veamos: "El procedimiento administrativo complejo a que da lugar el concurso, comprende una serie de etapas (convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección), conformadas por actos jurídicos y materiales que tienden a una finalidad, como es la conformación de una lista de elegibles, con base en la cual se produce el nombramiento en período de prueba. El acto de la administración que establece la lista de elegibles constituye un acto administrativo, porque la administración, hace una evaluación fáctica y jurídica, emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de ser nombradas en el correspondiente empleo. Indudablemente, la elaboración de dicha lista constituye un acto preparatorio de otro, como es el nombramiento en período de prueba de la persona seleccionada, pero ello no le resta a aquél su entidad jurídica propia e independiente de éste. PROCESO DE SELECCION - Concurso de méritos; ineficacia del medio alternativo de defensa: imposibilidad práctica del restablecimiento / CONCURSO DE MERITOS - Acción de tutela como único mecanismo eficaz

de protección de derechos fundamentales La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-086 de 1999 reiterada en otros pronunciamientos, sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por medio de concurso de méritos es la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, veamos: (….). Con respecto a las personas no incluidas en la lista por no haber obtenido el puntaje correspondiente a juicio de la administración, según las bases del concurso, se genera igualmente una situación jurídica particular y concreta aunque negativa, en el sentido de que la determinación de la lista de elegibles conlleva la decisión desfavorable a ser tenidas en cuenta para la provisión del empleo; a las personas que han sido ubicadas en dicha lista en un lugar que no corresponde, conforme a los resultados reales y atendidas las bases del concurso, también se les crea una situación jurídica de la misma índole, porque se les limita, restringe o se les anula la posibilidad de ser nombradas en el empleo que debe ser provisto. Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones: La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros,

a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho. Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento? Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido. En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo. Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho

fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración. La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido -la lista de elegiblespara la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo….”. LISTA DE ELEGIBLES - Reordenamiento al acreditarse mayores puntajes por estudios afines al cargo / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILReordenamiento de lista de elegibles El señor Robayo Romero acreditó como título profesional el de Administrador de Empresas, pero también allegó una especialización en Administración Pública que como es evidente tiene una relación estrecha con el cargo de Gestor de Personal, pues si como se vio, le es exigido como requisito mínimo de formación académica el título en administración pública, mal podría decirse que no tiene afinidad con el

cargo y por lo tanto no sea contada dentro de las especializaciones cursadas a efectos de obtener el puntaje correspondiente. En tal sentido, es claro que los veinte (20) puntos que conforme al artículo 20 del Acuerdo No. 8 de 2007 se otorgan por haber cursado y acreditado una especialización deben ser adjudicados al demandante. En ese orden, a efectos de computar el puntaje total de la prueba de antecedentes de estudios debe tenerse en cuenta no solamente el Diplomado en Actualización Laboral sino también la Especialización en Administración Pública. En ese escenario, la lista de elegibles se modificaría en la medida en que el puntaje asignado por la Comisión Nacional del Servicio Civil no es el correcto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00018-01(AC)

Actor: JAIRO ENRIQUE ROBAYO ROMERO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra el fallo proferido el 28 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual negó por improcedente la tutela de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda Jairo Enrique Robayo Romero, obrando en nombre propio, promovió acción de

tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso administrativo, vulnerados, a su juicio, por la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC y la Escuela Superior de Administración Pública ESAP. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita: “Acreditada como está la violación de los derechos fundamentales al Debido Proceso y al Trabajo, tal y como se explicó anteriormente, es procedente el otorgamiento de la tutela para amparar los derechos fundamentales incoados, en consecuencia ordenar a la ESCUELA SUPERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA “ESAP” tener en cuenta todos los documentos aportados, en especial el tiempo laborado en la auditoria interna de Electroliza por tener funciones relacionadas y todo el tiempo laborado en la oficina de personal de Electroliza y en la firma Aon Risk Services de Colombia, igualmente las dos especializaciones de las que adjunté el título por ser relacionadas junto al curso en tácticas y estrategias de negociación, para ser adicionadas al diplomado denominado Actualización en Derecho Laboral, por lo tanto modificar mi puntaje de 58.71 a 69.14, quedando en el primer puesto y como consecuencia se le informe dicha modificación a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL “CNSC”, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo que resuelva esta tutela”1. Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Expresa la demandante que por cumplir con los requisitos exigidos por la convocatoria de méritos para empleos de carrera de la Unidad Administrativa

Especial de la Dirección de impuestos y Adunas Nacionales DIAN, se inscribió como aspirante en el concurso para optar por el cargo de Gestor de Personal. 2.- El 26 de agosto de 2007 presentó prueba escrita, en la prueba funcional obtuvo 35 puntos y en la comportamental 22.5 puntos, para un total de 57.5 puntos. 3.- Según lo establecido en la guía publicada en la página de Internet de la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC, la parte actora entregó fotocopia simple de las certificaciones de servicio y los estudios realizados, a efecto de ser analizados sus antecedentes de experiencia y estudio. 4.- El 9 de noviembre de 2007, se publicaron en la página de Internet de la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC, los resultados de antecedentes, 1 Folio 9 de este cuaderno. obteniendo 10 puntos por estudio y 6 puntos por experiencia; no se discriminó como se habían obtenido los respectivos puntajes, razón por la que el señor Jairo Enrique Robayo Romero, presentó reclamación vía Internet el 16 de noviembre de 2007. 5.- Mediante la Resolución 1499 del 22 de noviembre de 2007, la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC, dejó sin efectos los resultados de la prueba de análisis de antecedentes de experiencia y estudio y ordenó a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP repetir la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes a los aspirantes que superaron las pruebas eliminatorias, y además ordenó que los resultados de la prueba de análisis de antecedentes se publicaran con anterioridad al 15 de noviembre de 2007. 6.- Los resultados de la prueba de antecedentes fueron publicados el 12 de

diciembre de 2007, en los que el actor obtuvo por experiencia 2.64 puntos y por experiencia 2.10 puntos. 7.- El 18 de diciembre de 2007, el señor Jairo Enrique Robayo Romero presentó reclamación vía Internet, pues para el efecto de la acreditación de experiencia y estudio no se había tenido en cuenta el tiempo laborado en la Auditoria Interna de Electroliza por tener funciones relacionadas con el cargo de Gestor de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, todo el tiempo laborado en la oficina de personal y las especializaciones relacionadas. 8.- El 21 de diciembre de 2007, el actor recibió respuesta de su reclamación, donde el jefe del Departamento de Asesorías y Consultorías indicó que no había omisión alguna, por lo que ratificaron el resultado. 9.- El consolidado final de las pruebas aplicadas se dio a conocer el 21 de diciembre de 2007, así: PRUEBA PUNTAJE PESO PUNTOS Competencias funcionales 70 50% 35 Competencias comportamentales 90 25% 22,5 Análisis antecedentes estudios 2,64 12,50% 0,55 Análisis antecedentes experiencia 2,1 12,50% 0,66

TOTAL 58,71

Los resultados entregados por la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, son resultado directo de la aplicación de lo contenido en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 8 del 10 de enero de 2007 de la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC.

Antecedentes de estudios: Por cada 50 horas de estudio se otorgarán 5 puntos, luego ese subtotal se dividirá en 100 y se multiplicara por 20.

Antecedentes experiencia: Por cada año de experiencia se otorgarán 5 puntos, luego ese subtotal se divide en 100 y se multiplica por 40. 10.- La manera como la Escuela Superior de Administración Pública ESAP calculó los antecedentes de estudio y experiencia fue la siguiente:  Antecedentes estudios: 132 x 5 / 50 = 13.2 / 100 x 20 = 2.64 x 12.5% x 2 = 0.66  Antecedentes experiencia: 384 x 5 / 365 = 5.26 / 100 x 40 = 2.10 x 12.5% x 2 = 0.52 11.- El consolidado final de las pruebas aplicadas tomando como referencia los tiempos laborados y estudios realizados según el actor deberían ser los siguientes: En los antecedentes de estudio el actor tomó 132 horas de un diplomado de en derecho laboral y un curso de 32 horas en tácticas y estrategias de negociación y resolución en conflictos, siendo así el puntaje el siguiente: ESTUDIO: 132 x 5 /50 = 13.2 + 3 = 16.2 /100 x 20 = 3.24

Por educación formal se entregan 25 puntos por cada una de las especializaciones y como son 2, entonces: 50 / 100 x 40 = 20 El total del puntaje obtenido por antecedentes de estudio es la suma de educación formal y de educación para el trabajo y el desarrollo humano, luego: 20 + 3.24 = 23.24

EXPERIENCIA: 4260 X 5 / 365 = 58.35 / 100 X 40 = 23.34

Así las cosas el resultado debería ser: PRUEBA PUNTAJE PESO PUNTOS Competencias funcionales 70 50% 35

Competencias comportamentales 90 25% 22,5 II.- La Análisis antecedentes estudios 23,24 12,50% 5,81 Análisis antecedentes experiencia 23,34 12,50% 5,83 TOTAL 69.14 respuesta de la entidades demandadas A.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito visto a folios 149 a 152 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló que la acción de tutela se torna improcedente en este caso, ya que el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó. Precisó que la inconformidad frente a la puntuación asignada por la ESAP proviene de las siguientes situaciones:  No se valoraron los documentos de formación académica correspondiente a la Educación Formal en la modalidad de especialización, lo cual tiene explicación en la falta de afinidad de estos programas con las funciones, responsabilidades, calidades y competencia requeridas para el empleo denominado Gestor de Personal, condiciones estipuladas en los artículos 18 y 19 del Acuerdo 008 de 2007, mediante el cual se reglamenta el proceso de selección laboral para proveer los empleos de la DIAN.  En cuanto a la experiencia, no se tuvieron en cuenta el tiempo laborado en Auditoría Interna de Electrolima, ni en la Oficina de personal de Electrolima, por cuanto no son afines para el empleo de Gestor de personal. Señaló que las condiciones del concurso de méritos fueron advertidas a los aspirantes que habiendo superado las etapas eliminatorias del mismo se

encontraban habilitados para presentar la prueba de Análisis de Antecedentes. Recordó, que si bien es cierto existieron inconsistencias en la calificación inicial de la prueba de análisis de antecedentes, la CNSC profirió la Resolución No. 1499 de 22 de noviembre de 2007, dejando si efectos la calificación inicial publicada el 9 de noviembre de 2007; razón por la que el demandante en tutela no puede argumentar errores en la calificación. Indicó, que no obstante lo anterior, la CNSC remitirá copia del escrito de tutela con el fin que la ESAP revise y, de ser pertinente, reconsidere el puntaje asignado al aspirante en la prueba de análisis de antecedentes, en relación con los factores aparentemente no tenidos en cuenta. B.- La Escuela Superior de Administración Pública ESAP, en escrito visto a folios 199 a 203 del expediente, contestó de manera extemporánea la tutela de la referencia. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Tolima, negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Enrique Robayo Moreno, en consideración a que la parte actora cuenta con otros medios o vías judiciales para reclamar por la actuación que considera violatoria de sus derechos fundamentales. Recalcó que excepcionalmente la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio, a pesar de tener el interesado otros medios de defensa judicial, cunado estos sean insuficientes e ineficaces siempre que exista certeza de un perjuicio irremediable inminente o próximo a suceder, con conocimiento de su causa, daño ésta que no se evidencia en el asunto sub examine..

Señaló que la tutela es improcedente frente a actos administrativos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 21 de abril de 2005, con ponencia del Doctor Filemón Jimenez Ochoa. IV.- La impugnación El señor Jairo Enrique Robayo Romero, impugnó el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima solicitando que se revocara y se accediera total o parcialmente a las súplicas de la demanda. Adujo que el a quo se equivoca en su apreciación, por cuanto existe un perjuicio irremediable en el presente asunto y que éste si puede ser evidenciado, así: El demandante en tutela se encuentra desempleado, y siendo padre cabeza de familia y hogar, al no tener en cuenta lo solicitado, es decir, ser el primero en la lista de elegibles, no sería nombrado para ocupar el cargo de Gestor de Personal. Aseguró que con la documentación aportada en la demanda de tutela queda demostrado que el actor debió haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y por tanto ocupar el cargo de Gestor de Personal. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y trabajo, vulnerados, a su juicio, por la Comisión Nacional de Servicio Civil CNSC y la Escuela de Administración Pública ESAP, al no otorgarle el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de Gestor de Personal en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita que se

ordene a las entidades demandadas lo que a continuación se expone: “Acreditada como está la violación de los derechos fundamentales al Debido Proceso y al Trabajo, tal y como se explicó anteriormente, es procedente el otorgamiento de la tutela para amparar los derechos fundamentales incoados, en consecuencia ordenar a la ESCUELA SUPERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA “ESAP” tener en cuenta todos los documentos aportados, en especial el tiempo laborado en la auditoria interna de Electroliza por tener funciones relacionadas y todo el tiempo laborado en la oficina de personal de Electroliza y en la firma Aon Risk Services de Colombia, igualmente las dos especializaciones de las que adjunté el título por ser relacionadas junto al curso en tácticas y estrategias de negociación, para ser adicionadas al diplomado denominado Actualización en Derecho Laboral, por lo tanto modificar mi puntaje de 58.71 a 69.14, quedando en el primer puesto y como consecuencia se le informe dicha modificación a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL “CNSC”, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo que resuelva esta tutela”2. 2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Pues bien, precisa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar los siguientes aspectos: el primero de ellos hace referencia a la procedencia de la acción de tutela para impugnar actos administrativos proferidos con ocasión a la realización de un concurso de méritos. El otro problema jurídico se refiere a la calificación final dada al señor Jairo Enrique Robayo Romero en la Convocatoria No. 03 de 2006 de la DIAN. I.- Procedencia de la Acción de Tutela De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que siempre que se desconozca el contenido de un derecho fundamental y exista para su protección un mecanismo dentro del ordenamiento jurídico, debe atenderse a su contenido 2 Folio 9 de este cuaderno. debido al carácter residual de aquel instrumento constitucional. No obstante, si se probare la violación de algún derecho fundamental y pese a la existencia de ese mecanismo alterno, se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la

acción de tutela entraría a operar de manera transitoria como el instrumento de protección eficaz para tal cometido. Sin embargo, en sede constitucional debe observarse también si el otro instrumento procesal que desplaza el radio de acción de la tutela es eficaz para la protección del derecho fundamental que invoca el demandante como vulnerado. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia T – 441 del 12 de octubre de 1993 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo: "...la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros. Esto significa que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. En consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces. Desde este punto de vista, es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)". Teniendo presente la anterior jurisprudencia, y de frente a un supuesto de hecho semejante al que aquí se discute, la Corte Constitucional en Sentencia de

Unificación SU-086 de 1999 reiterada en otros pronunciamientos3, sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por medio de concurso de méritos es la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, veamos: "El procedimiento administrativo complejo a que da lugar el concurso, comprende una serie de etapas (convocatoria, reclutamiento, aplicación 3 Corte Constitucional. Sentencias T -514 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T – 522 de 2005 M.P. Rodrigo escobar Gil, T – 969 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. de pruebas o instrumentos de selección), conformadas por actos jurídicos y materiales que tienden a una finalidad, como es la conformación de una lista de elegibles, con base en la cual se produce el nombramiento en período de prueba. El acto de la administración que establece la lista de elegibles constituye un acto administrativo, porque la administración, hace una evaluación fáctica y jurídica, emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de ser nombradas en el correspondiente empleo. Indudablemente, la elaboración de dicha lista constituye un acto preparatorio de otro, como es el nombramiento en período de prueba de la persona seleccionada, pero ello no le resta a aquél su entidad jurídica propia e independiente

de éste. Con respecto a las personas no incluidas en la lista por no haber obtenido el puntaje correspondiente a juicio de la administración, según las bases del concurso, se genera igualmente una situación jurídica particular y concreta aunque negativa, en el sentido de que la determinación de la lista de elegibles conlleva la decisión desfavorable a ser tenidas en cuenta para la provisión del empleo; a las personas que han sido ubicadas en dicha lista en un lugar que no corresponde, conforme a los resultados reales y atendidas las bases del concurso, también se les crea una situación jurídica de la misma índole, porque se les limita, restringe o se les anula la posibilidad de ser nombradas en el empleo que debe ser provisto. Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones: - La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. - La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho. Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento? Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el

pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido. En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que n