CE-73001-23-31-000-2008-00114-01(2666-11)-2012

ACTO DE CARACTER PARTICULAR – Acción de nulidad y restablecimiento. Procedencia. Caducidad.Término. De las declaraciones contenidas en el escrito de la demanda, se evidencia que su juzgamiento NO es viable a la luz de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto, de un lado, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda se derivaría automáticamente un restablecimiento del derecho para la actora, como lo es la declaración de la existencia de la relación reglamentaria con la entidad demandada y como la misma actora lo pretende en la demanda el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones anteriormente señalados. Se trata de un acto de carácter particular y concreto que no reviste especial interés nacional, ni tampoco por la trascendencia del tema planteado se hace evidente la existencia de un interés general, promovida en defensa de la legalidad, razón por la cual, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto la parte actora acude en defensa de su propio interés. La actora señala que el acto impugnado versa sobre el reconocimiento de prestaciones periódicas que pueden demandarse en cualquier tiempo, conforme a lo señalado en la excepción consagrada en el numeral 2 artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. No le asiste razón a la actora, pues para determinar el término de caducidad de la acción es necesario acudir a la regla general contenida en la primera parte del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y no a la excepción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre dos mil doce (2012).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00114-01(2666-11)

Actor: MARTHA ZAHIR POMAR HOYOS

Demandado: HOSPITAL LA CANDELARIA DE PURIFICACION Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 19 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima. ANTECEDENTES MARTHA ZAHIR POMAR HOYOS por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del Oficio de 10 de abril de 2007, expedido por el Jefe de Talento Humano del Hospital La Candelaria de Purificación, mediante el cual se negó la declaración de existencia de una relación reglamentaria y el pago de acreencias laborales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene al Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación

(Tolima) y a la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Humana el pago de manera solidaria, de las cesantías, intereses de cesantías, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde el 01 de noviembre de 2001 y hasta el 31 de marzo de 2007. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Prestó sus servicios al Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación (Tolima) desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2007 en el cargo de Jefe de Cartera mediante contratos de prestación de servicios, a pesar de ser una funcionaria de dirección y confianza. Se hallaba bajo la continua subordinación y dependencia del Gerente del Hospital, sometida al cumplimiento del horario de trabajo establecido y como remuneración por sus servicios prestados recibía una asignación mensual, sin embargo, nunca le reconocieron las primas, cesantías y demás derechos y garantías reconocidos a los empleados de planta. Por orden de la Junta Directiva del Hospital los trabajadores vinculados mediante contrato de prestación de servicios fueron vinculados como empleados asociados a la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Humana. La Cooperativa de trabajo incumplió el pago de aportes a pensión con relación al ingreso base de cotización, ya que realizaron los pagos de los trabajadores con base en un salario mínimo legal mensual vigente, sin importar si devengaban una suma superior, como sucedía con la actora. Por lo anterior, el 29 de marzo de 2007 y posteriormente el 10 de abril del mismo año solicitó mediante derecho de petición ser vinculada como funcionaria de planta del Hospital y el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones

reconocidos a los empleados de planta. Como retaliación a su solicitud el 30 de marzo del 2007, el Gerente de la entidad demandada terminó sin razón alguna el contrato de suministro de personal con la Cooperativa de Trabajo Gestión Humana. El 10 de abril de 2007 el Jefe de Talento Humano de la entidad demandada dio respuesta a los derechos de petición radicados por la demandante, manifestando que no existía ninguna relación laboral con la peticionaria, y en consecuencia cualquier reclamación debía ser presentada ante la Cooperativa, adicionalmente se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales. Debido a la anterior interpuso acción de tutela, en virtud de la cual se ordenó al Gerente del Hospital dar enviar al Representante Legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Humana el derecho de petición para que le diera respuesta en los términos solicitados, sin que a la fecha se haya producido. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Artículos 53 de la Carta Política. - Artículos 36 y 38 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación contra las normas invocadas expresa: En el presente asunto debe darse aplicación al principio de la preponderancia de la realidad sobre las formalidades, pues debió ser nombrada como empleada pública y no a través de una cooperativa de trabajo. El acto administrativo demandado desconoce lo dispuesto por la Ley 10 de 1990 al establecer que el funcionario que realiza funciones directivas es empleado público y en consecuencia reconocer los derechos que la ley contempla para esta clase de servidores. Finalmente, manifiesta que fue víctima de acoso laboral, ya que fue objeto de represalias por las reclamaciones realizadas en relación con sus prestaciones

laborales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no existe ninguna razón para declarar la nulidad del oficio mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición de la demandante, prueba de ello es que en la demanda no se invocó ninguna causal de anulación. Manifestó adicionalmente que no es posible mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitar la declaración de la existencia de una relación laboral, ni demandar la nulidad del oficio que dio respuesta a su petición por cuanto no establece ningún derecho a favor de la demandante. Señaló que no existe fundamento jurídico de las pretensiones, toda vez que el Hospital no tiene ninguna relación laboral con la demandante, pues el empleador es la cooperativa de trabajo y por ende el responsable del pago de obligaciones de índole laboral. Propuso las excepciones de inexistencia de vicio de nulidad del oficio, acción indebida, caducidad, carencia o insuficiencia del poder, inexistencia de obligaciones derivadas de vínculo laboral, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. La Cooperativa de Trabajo Asociado – Gestión Humana La Cooperativa de Trabajo Asociado –Gestión Humanamediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que realizó los pagos oportunos relacionados con las obligaciones laborales de acuerdo a los estatutos de la entidad, es decir, sobre la compensación básica, la cual en el presente asunto es de un (1) salario mínimo. Además, señaló como excepciones la caducidad, la inexistencia de objeto para

demandar, la prescripción y la compensación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 19 de septiembre de 2011 denegó las súplicas de la demanda y declaró probada la excepción de caducidad. En relación con esta última, señaló que la parte actora no dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el Oficio demandado le fue comunicado el 10 de abril de 2007 y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta el 18 de diciembre de 2007, esto es, cuatro meses y 8 días después de vencido el término. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima con fundamento en los siguientes argumentos: Indica que la acción iniciada no fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de simple nulidad, tal y como se desprende de las pretensiones de la demanda, aún cuando equivocadamente en la referencia se haya invocado como si se tratará de la acción de nulidad y restablecimiento. Señala que aún cuando se admitiera que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se encuentra caducada, pues debe tenerse en cuenta que el Hospital mediante oficio OTH-2070-2007 del 5 de julio de 2007 remitió el derecho de petición al Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Humana, sin que se haya dado respuesta, por lo cual operó el silencio administrativo negativo. Adicionalmente, indica que en el numeral 2 del artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo se establece que los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo, y si bien el Oficio objeto de demanda no hace ningún reconocimiento, el fin del derecho de petición era precisamente éste. Respecto del fondo del asunto expresa que la actora se vinculó al servicio del Nuevo Hospital la Candelaria bajo contrato de prestación de servicios, por un término de un mes que se iba prorrogando a medida que se vencía, el último que se suscribió fue de fecha 02 de enero de 2004, a partir del cual se contrató el mismo servicio con la misma persona pero mediante cooperativa de trabajo. Afirma que en la relación de la demandante con el Hospital La Candelaria se reúnen los elementos de subordinación, remuneración y actividad personal del trabajador, existiendo en consecuencia una relación legal y reglamentaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación solicita confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima al considerar que la acción que ejerce la demandante es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se solicita la nulidad de un acto de carácter particular y concreto la cual se encuentra sujeta a un término de caducidad de cuatro meses. Respecto del argumento según el cual el Oficio demandado es un acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, no es cierto por cuanto lo solicitado por la actora fue denegado. Afirma que la acción se presentó fuera de terminó, pues al momento de presentarse ya se encontraba caducada, aunque se aceptara que el término empezó a correr el 07 de octubre de 2007.

Finalmente, indica que no puede pretender la actora que el término de caducidad se empiece a contar a partir de la ocurrencia del silencio negativo, pues en la demanda sólo se pretende la nulidad del oficio de fecha 10 de abril de 2007, y no del acto ficto, por lo cual se esta ante una inepta demanda. Para resolver, se CONSIDERA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de caducidad de la acción, puesto que la demanda no fue presentada dentro del término señalado en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. El apoderado de la actora considera que la acción no se encuentra caducada, ya que el Oficio de 10 de abril de 2007 fue demandado ejercicio de la acción de simple nulidad, la cual puede interponerse en cualquier tiempo y no de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí está sometida al término de caducidad establecida en el Código Contencioso Administrativo. Igualmente, considera que de no ser aceptado el anterior argumento se debe considerar que al ser un acto que reconoce prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo. Finalmente, debe tenerse en cuenta para el término de caducidad, que el Nuevo Hospital La Candelaria E.S.E de Purificación debía dar traslado a la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Humana para que diera respuesta al derecho de petición, como lo ordenó el Tribunal Superior mediante fallo de tutela, fecha desde la cual se debe contar el término de caducidad. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El problema jurídico se contrae a establecer si en el presente asunto entre MARTHA ZAHIR POMAR HOYOS y el Hospital La Candelaria de Purificación

(Tolima) se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. Por lo anterior, demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del Oficio de 10 de abril de 2007, expedido por el Jefe de Talento Humano del Hospital La Candelaria de Purificación (Tolima), mediante el cual negó la declaración de existencia de una relación legal y reglamentaria, así como el pago de acreencias laborales. Como restablecimiento del derecho solicitó el pago de manera solidaria de las cesantías, intereses de cesantías, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde el 01 de noviembre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2007. En efecto, a folio 348 del expediente en el escrito de la demanda como pretensiones textualmente solicitó: “…3. Sírvase señor juez en base (sic) de lo anterior condenar al Hospital La Candelaria de Purificación y La Cooperativa de Trabajo Asociado GESTIÓN HUMANA a cancelar los siguientes conceptos de forma solidaria: 3.1 Cesantías desde los años 201 (sic) hasta el 2007. 3.2 Reajuste Salarial conforme a los incrementos determinados por el Gobierno Nacional para los empleados públicos y la convención colectiva de los trabajadores del Nuevo Hospital La Candelaria desde los años 2001 hasta el 2007. 3.3 Intereses para las Cesantías desde los años 2001 hasta el 2007. 3.4 Vacaciones desde los años 2001 hasta el 2007. 3.5 Prima de servicios conforme a los términos legales y convencionales

desde los años 2001 hasta el 2007. 3.6 Aportes para pensión conforme al salario devengado desde el 2001 hasta el 2007. 3.7 Aportes para salud conforme al salario devengado desde el 2001 hasta el 2007. 3.8 Viáticos de los años 2001 hasta el 2007. 3.9 Bonificaciones por servicios prestados. 3.10 Indemnización por despido injusto. 3.11 Indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales. 3.12 Indemnización por no consignación de las cesantías y demás auxilios legales y convencionales según la naturaleza del cargo. De las declaraciones contenidas en el escrito de la demanda, se evidencia que su juzgamiento NO es viable a la luz de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto, de un lado, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda se derivaría automáticamente un restablecimiento del derecho para la actora, como lo es la declaración de la existencia de la relación reglamentaria con la entidad demandada y como la misma actora lo pretende en la demanda el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones anteriormente señalados. Se trata de un acto de carácter particular y concreto que no reviste especial interés nacional, ni tampoco por la trascendencia del tema planteado se hace evidente la existencia de un interés general, promovida en defensa de la legalidad, razón por la cual, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto la parte actora acude en defensa de su propio interés.

En ese sentido, es claro que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad como lo pretende la recurrente, pues así lo planteó en las pretensiones de la demanda. Caducidad de la acción El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala lo siguiente: “2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” (Subraya la Sala). La actora señala que el acto impugnado versa sobre el reconocimiento de prestaciones periódicas que pueden demandarse en cualquier tiempo, conforme a lo señalado en la excepción consagrada en el numeral 2 artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Se observa que el acto demandado comprende una decisión que no hace referencia a prestaciones periódicas, pues se limita a señalarle a la actora que debe acudir a la Cooperativa Gestión Humana para realzar la reclamación sobre acreencias laborales, en efecto, a folio 9 del expediente textualmente el Jefe de Talento Humano de la entidad demandada señaló: Mediante el presente escrito me permito manifestarle que con relación a los derechos de petición referenciados, entregados en Gerencia y remitidos a esta Dependencia, debe Usted acudir a la Cooperativa

GESTIÓN HUMANA, la cual lo reporta a usted como TRABAJADORA ASOCIADA para efectos del cumplimiento de los Acuerdos de la Cooperación suscritos con nuestra Institución. Lo anterior en razón a que el NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA no detenta relación laboral de ninguna índole con Usted. (Subraya la Sala). Por lo anterior, no le asiste razón a la actora, pues para determinar el término de caducidad de la acción es necesario acudir a la regla general contenida en la primera parte del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y no a la excepción. En ese sentido, el único acto que se demanda es el Oficio del 10 de abril de 2007, el cual como lo afirma la actora fue notificado en la misma fecha y no se pretendió la nulidad de ningún acto ficto como lo pretende la recurrente al señalar que operó el silencio administrativo negativo al no responder la Cooperativa el derecho de petición como lo ordenó el Tribunal Superior de Ibagué. Por lo anterior, como la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2007, cuando el término para su presentación vencía el 13 de agosto de 2007, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo se encontraba caducada. Finalmente, como lo señaló el Ministerio Público si se tuviera en cuenta el Oficio OTH-270-2007 del 5 de julio de 2007 por medio del cual el Gerente del Hospital remitió a la Cooperativa de Trabajo Asociado el derecho de petición, para establecer el término de caducidad, en este supuesto correría igual suerte. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 19 de septiembre 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda formulada por Martha Zahir Pomar Hoyos.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO