CE-73001-23-31-000-2008-00185-01(0227-11)-2011

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Regulación legal / PENSIÓN DE JUBILACIÓNFactores En relación con la inclusión de los factores para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 3135 DE 1968/ LEY 4ª DE 1966 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 33 DE 19857 DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00185-01(0227-11)

Actor: HECTOR GOMEZ VIÑA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 17 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demandada incoada por Héctor Gómez Viña contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 005812 de 1° de julio de 1994, suscrito por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por la cual negó la petición de reliquidación pensional.

2. Resolución No. 003569 de 4 de diciembre de 1995, por la cual, el Director de CAJANAL, por la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución anterior.

3. Auto no. 108078 de 4 de septiembre de 2001, suscrito por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que rechazó por improcedente la petición de reliquidación pensional.

4. Resolución No. 03084 de 19 de febrero de 2003, suscrita por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que negó la reliquidación.

5. Resolución No. 4408 de 27 de enero de 2005, suscrita por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, negando la reliquidación pensional.

A título de restablecimiento solicitó condenar a la Entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados entre el 1° de septiembre de 1991 y el 30 de agosto de 1992, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el

último año de servicios; dando aplicación a la norma más favorable y el concepto amplio de salario, pagarle las diferencias que surjan debidamente indexadas y reajustadas conforme a la Ley; cancelarle los intereses corrientes y de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A.; la actualización de que trata el artículo 178 ibídem; y darle cumplimiento a la sentencia en el término que establece la Ley; se condene en costas a la demandada. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: El actor nació el 10 de julio de 1932, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tiene más de 75 años de edad. Laboró al servicio del Estado, en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, desde el 1° de septiembre de 1954 hasta el 30 de septiembre de 1992, completando un total de tiempo de servicio de 38 años y 1 mes. Fue pensionado por CAJANAL mediante Resolución No. 2797 de 28 de marzo de 1990, en cuantía de $53.250, condicionada al retiro definitivo del servicio. Por Resolución No. 005200 de 26 de diciembre de 1991, CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación a partir de 15 de abril de 1988, en cuantía de $142.067, sin incluir todos los factores salariales devengados. Elevó múltiples peticiones de reliquidación pensional ante CAJANAL para que le fueran tenidos en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. La primera petición fue resulta mediante las Resoluciones Nos. 005812 y 003569 de 1° de junio de 1994 y 4 de diciembre de 1995, por las cuales CAJANAL negó

su reclamación, por lo que una vez demandó ante el Tribunal Contenciosa Administrativa del Tolima, mediante sentencia de 30 de abril de 1998, las declaró nulas y accedió a las súplicas de la demanda. Como quiera que el Tribunal no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y no incluyó los viáticos y ‘otros factores’, es que continúo elevando nuevas peticiones de reliquidación pensional ante CAJANAL, que a su vez procedió a negarlas una y otra vez. Lo anterior teniendo en cuenta que el actor insiste en que la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, primas de navidad, vacaciones y semestral, viáticos y la indemnización por vacaciones, devengados durante el último año de servicios comprendido entre el 1° de octubre de 1991 y el 30 de septiembre de 1992. Finalmente instauró Acción de Tutela como mecanismo transitorio, la cual fue resulta por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, que mediante sentencia de 27 de octubre de 2003 amparó el derecho fundamental de petición y le ordenó a CAJANAL procediera a resolver la petición de reliquidación de la pensión del actor. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 15, 25, 29, 46, 53 y 58; Leyes 33 y 62 de 1985, Decreto 1160 de 1989, artículo 10°; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley

71 de 1988, artículo 9°; Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 36 y 289; Acto Legislativo No. 1 de 2005. (Fls. 196-206) CONTESTACION DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL, de folios 247 a 250 se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que CAJANAL expidió los actos administrativos de reconocimiento y pago de la pensión del actor conforme a las normas vigentes para la fecha de adquisición del derecho, incluyendo los factores autorizados por la Ley. El monto de la pensión no puede confundirse con el ingreso base de liquidación que está conformado por los factores salariales devengados, pues fue el Legislador el que distinguió plenamente los dos conceptos. Para liquidar la pensión de jubilación de una persona que es beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto se pensiona conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 3° ibídem que fija los factores sobre los cuales se liquidan los aportes; y el artículo 1° de la ley 62 de 1985 explica cuales son los factores a incluir en la liquidación de la pensión cuestionada. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 17 de septiembre de 2010, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (Fls. 300317), con la siguiente fundamentación: Conforme al régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, el presente caso se regula por lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el

Reglamentario 1848 de 1969, artículo 73 y en cuanto a los factores salariales por el Decreto 1045 de 1978. Lo que pretende el demandante, es que se le incluyan como factores salariales, las primas de navidad, junio, vacaciones, subsidio de alimentación y viáticos; mientras que CAJANAL reliquidó la pensión teniendo en cuenta solamente el sueldo y la bonificación por servicios prestados. El Tribunal accedió a las pretensiones en cuanto a los factores salariales que se solicitaron en la demanda y que se encuentran enlistados en la Ley aplicable al presente caso, es decir, las doceavas partes de las primas de junio, diciembre y vacaciones; además el auxilio de alimentación y viáticos, por cuanto fueron reconocidos al demandante durante el último año de servicios y por más de 180 días. Por lo anterior decretó la nulidad de los actos administrativos demandados, a saber: Auto 108708 de 4 de septiembre de 2001, 03084 de 19 de febrero de 2003, 4408 de 27 de enero de 2005, ordenando que el valor de la pensión de jubilación será: “el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios” como lo dispone el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. Respecto a la nulidad de los actos administrativos 5812 de 1° de julio de 1994 y 3569 de 4 de diciembre de 1995 no hizo pronunciamiento alguno, toda vez que fueron declarados nulos por el Tribunal, mediante sentencia de 30 de abril de 1998, en razón a que no se habían probado los factores devengados en el último

año de servicios. Con relación a los aportes derivados de la inclusión de las referidas primas y viáticos, la Entidad demandada debió haberlos descontado con destino a CAJANAL, no obstante en el supuesto que no se hubiera procedido de esta manera, ordenó se realizaran dichos descuentos del monto total de la reliquidación. Además declaró la prescripción de los derechos causados antes de 13 de junio de 1998, por considerar que está demostrado que el accionante presentó petición de reliquidación el 13 de junio de 2001. Finalmente indicó que para el restablecimiento del derecho, el reajuste deberá efectuarse en la forma determinada en la Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968 y 1045 de 1978. EL RECURSO La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL interpuso recurso de apelación (Fls. 320-322), con el fin que se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Se precisa que no hizo comentario alguno a las consideraciones efectuadas por el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, sino que reitera los argumentos de la contestación de la demanda. CAJANAL expidió los actos administrativos de reconocimiento y pago de la pensión del actor de conformidad con las normas vigentes para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión, incluyendo los factores salariales que contemplados en la Ley, garantizando los derechos adquiridos del accionante y coetáneamente defendiendo los recursos del Estado. El demandante consolidó el status pensional el 15 de abril de 1988 y por tanto le

era aplicable la ley 33 de 1985, por lo que debió acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios, haciéndose acreedor a disfrutar la pensión en cuantía de 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por lo anterior estima que los actos administrativos acusados, fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico aplicable y teniendo en cuenta los factores taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985, motivo por el cual no es posible acceder a la reliquidación de la pensión del actor. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado de folios 345 a 350, emitió Concepto en que solicita se confirme la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. La Ley 33 de 1985 no prevé en forma expresa y taxativa un listado de los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones; y por otro lado, las enunciaciones previstas en el Decreto 1045 de 1978 y la precitada Ley de los factores para calcular el ingreso base de liquidación pensional, no son limitativas y no excluyen los conceptos pagados a los trabajadores que respondan como contraprestación directa de sus servicios. Teniendo en cuenta lo anterior, en aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad, se entiende que al ordenar la Ley que se incluyan los conceptos percibidos en el último año de servicios, no pueden excluirse factores que hayan

sido recibidos en ese lapso en forma continua o periódica. En esas condiciones no hay necesidad de acudir a listados previstos en las disposiciones anotadas, sino al análisis de la naturaleza de cada uno de los factores reclamados por el actor para determinar si fueron percibidos como retribución directa del servicio durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, para lo cual debe darse aplicación a lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 2006-07509-01, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquidé la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ACTOS ACUSADOS  Resolución No. 005812 de 1° de julio de 1994, suscrita por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, que negó la petición de reliquidación pensional. (Fls. 7-9)  Resolución No. 003569 de 4 de diciembre de 1995, suscrita por el Director General de CAJANAL, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución anterior. (Fls. 10-15)  Auto no. 108078 de 4 de septiembre de 2001, suscrito por la Subdirección de

Prestaciones Económicas de CAJANAL, que rechazó por improcedente la petición de reliquidación pensional. (Fls. 30)  Resolución No. 03084 de 19 de febrero de 2003, CAJANAL, que negó la petición de reliquidación pensional. (Fls. 32-33)  Resolución No. 4408 de 27 de enero de 2005, suscrita por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por la cual negó la petición de reliquidación pensional. (Fls. 49-52) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Del Reconocimiento de la Pensión de Jubilación De acuerdo con el certificado de sueldos expedido por el Director Seccional del Tolima del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 1° de septiembre de 1954 hasta el 30 de septiembre de 1992. (Fls. 54) A folio 55 del expediente, la Pagadora del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, acreditó que el actor devengado durante el último año de servicio: sueldo básico, auxilio de alimentación, viáticos, bonificación por servicios, primas de vacaciones y de diciembre e indemnización por vacaciones. Mediante Resolución No. 2797 de 28 de marzo de 1990, CAJANAL, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del actor, a partir de 15 de abril de 1988, condicionada al retiro del servicio, en cuantía de $53.250

equivalente al 75% de lo devengado entre el 15 de abril de 1987 y el 14 de abril de 1988, incluyendo la asignación básica. (Fls. 5) Por Resolución No. 005200 de 26 de diciembre de 1991 CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión del actor, a partir de 1° de enero de 1989, condicionada al retiro del servicio, en cuantía de 142.867 equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, las primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, bonificación por servicios prestados y viáticos. (Fls. 5-6) De la Primera Petición de Reliquidación El 30 de septiembre de 1992 demandante solicitó que se reliquidara su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados. (Fls. 7) Por Resolución No. 005812 de 1° de julio de 1994, CAJANAL negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del actor, por considerar que ésta se liquidó con fundamento en los factores que sirvieron de base para calcular los aportes. (Fls. 7-9) Mediante Resolución No. 003569 de 4 de diciembre de 1995, CAJANAL, resolvió el recurso de apelación contra la anterior determinación, confirmando la Resolución impugnada. (Fls. 10-15) El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 30 de abril de 1998, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 005812 de 1° de julio de

1994 y 003569 de 4 de diciembre de 1995, por considerar que la pensión de jubilación debió liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, porque fueron los factores que se tuvieron en cuenta para efectuar los aportes a CAJANAL y ordenó reliquidar la pensión en cuantía de $148.655,02 efectiva a partir de 1° de octubre de 1992, fecha del retiro. (Fls. 16-22) De la Segunda Petición de Reliquidación El 13 de julio de 2001 el actor solicitó nuevamente que se reliquidara su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados, así no se hubieran efectuado aportes respecto de los mismos. (Fls. 23-29) Por Auto No. 108078 de 14 de septiembre de 2001 CAJANAL rechazó por improcedente la petición de reliquidación pensional, por considerar que ya se había pronunciado al respecto. (Fls. 30) El 20 de septiembre de 2001 el actor le solicitó a CAJANAL la revocatoria del Auto No. 108078 del día 14 de los mismos (Fls. 31), esta petición fue negada (Fls. 31-32), mediante Resolución No. 03084 de 19 de febrero de 2003. De la Acción de Tutela Ante la negativa de la Entidades demandada a reliquidar la pensión, el actor interpuso Acción de Tutela por considerar violado el derecho fundamental de petición. (Fls. 34-44) El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, mediante sentencia de

27 de octubre de 2003, amparó el derecho fundamental invocado y le ordenó a CAJANAL, procediera a resolver la petición de reliquidación pensional del actor. (Fls. 34-44) La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 4408 de 27 de enero de 2005, nuevamente negó la petición de reliquidación pensional, por considerar que se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que fueron objeto de aportes de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. (Fls. 44-52) ANÁLISIS DE LA SALA Normatividad aplicable La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor literal: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la

pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” Mediante el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.” El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 4°. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” A su vez, los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúan: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y

cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas. ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.” Por mandato del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. Su tenor literal es el siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una

pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. (…)” La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los

artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” El artículo 1º, parágrafo 2°, ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, tenía un tiempo de servicio de 20 años, 5 meses y 14 días, y no se encontraba retirado del servicio era beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha Ley, lo que le permitirá pensionarse con la normatividad anterior, en otras palabras era beneficiario de la Ley 6ª de 1945. De la Liquidación Pensional Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6ª de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal:

“Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.” Al confrontar los factores incluidos en el acto de reconocimiento pensional con los efectivamente devengados por el demandante durante el último año de servicio, comprendido entre el 30 de septiembre de 1991 al 1° de octubre de 1992, se pudo constatar que la Entidad omitió incluir las primas de junio, vacaciones y navidad y auxilio de alimentación razón por la cual se ordenará su inclusión, además del sueldo y la bonificación por servicios que sí fueron tenidos en cuenta.

Ahora bien, el actor pretende que se tenga en cuenta como factor salarial y prestacional los viáticos; observa la Sala que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, literal i), establece que es posible tenerlos en cuenta siempre y cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios. En el presente caso, está demostrado que el demandante fue comisionado en los diferentes Municipios del Departamento del Tolima (Fls. 60-61, 58-59 y 56-57), de la siguiente manera: Resolución Desde Hasta 73-000-200-91 de 2 de julio de 2 de julio de 1991 31 de diciembre de 1991 1991 73-000-001-92 de 2 de enero de 2 de enero de 1992 30 de junio de 1992 1992 73-000-235-92 de 1° de julio de 1° de julio de 1992 31 de diciembre de 1992 1992 Así mismo a folio 55 del expediente está demostrado que el actor percibió viáticos de manera ininterrumpida desde julio de 1991 hasta septiembre de 1992. Quiere decir, que se dan los supuestos establecidos en la norma en comento para que sean tenidos en cuenta como factor salarial, al momento de la reliquidación pensional, pues fueron percibidos de manera habitual y permanente durante el último año de servicios. En estas condiciones el demandante tiene derecho a que CAJANAL le reliquide la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales el sueldo, la bonificación por servicios, el auxilio de alimentación, viáticos, las primas de junio, vacaciones y

navidad devengados durante el último año de servicio. (Fls. 55 y ss) En relación con la inclusión de los factores para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan. Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, la reliquidación de la pensión se hará a partir de 13 de junio de 1998 pues la petición fue presentada el 13 de junio de 2001. (Fls. 23-29) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 17 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que ACCEDIÓ parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Héctor Gómez Viña contra la Caja Nacional de Previsión Social

– CAJANAL.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Ausente por Comisión de Servicios