CE-73001-23-31-000-2008-00527-01-2013

CLASIFICACION DE USUARIOS DEL BENEFICIO DEL FOES – Usuarios subnormales Por tanto, se puede concluir que a la comercializadora de energía ENERTOLIMA, en su condición de operador de red, era a quien le correspondía verificar el cumplimiento de los requisitos legales para calificar a un asentamiento humano como barrio subnormal, dada su especialidad y conocimiento técnico en las condiciones de red y no simplemente en servir de convidado de piedra frente a las certificaciones que le presentaran los alcaldes, quienes a propósito expedían dichas solicitudes previo requerimiento que le hiciera el comercializador de energía lo cual presupone que no era ignorante de las exigencias legales. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que ENERTOLIMA S.A. E.S.P. tenía un papel activo y no pasivo frente a las certificaciones que expedían los alcaldes municipales, como quiera que le correspondía verificar dado su conocimiento técnico en la materia, que los usuarios de los recursos del FOES fueran ciertamente aquellos que se encontraban asentados en las Áreas Especiales por estar ubicados en áreas rurales de menor desarrollo, zonas de difícil gestión y en zonas subnormales urbanas o barrios subnormales, con el fin de evitar a toda costa que estos recursos fueran inadecuadamente destinados a grupos poblacionales que no tenían derecho, como aconteció en el caso sub lite. Se tiene la certeza de que ENERTOLIMA S.A. E.S.P. en su condición de Comercializadora de Energía Eléctrica, al recibir del ASIC o del Ministerio de Minas y Energía los recursos del Fondo de Energía Social FOES, que como ya se dejó en claro son dineros

públicos, sí ejerció una especie de “gestión fiscal” quedando entonces sometida a la vigilancia y control de la Contraloría y Superintendencia respectiva, pero en primera instancia, del administrador del Fondo. Pierde entonces piso jurídico el argumento del Tribunal según el cual, no se le puede imputar la función de “gestión fiscal” de los recursos del FOES a la demandante, al considerarla ajena al recaudo y porque según entendió no percibía dichos recursos, pues el artículo 8° del Decreto 160 de 2004 transcrito en precedencia, determina que las comercializadoras de energía pueden recibir directamente los recursos provenientes del ASIC. Siguiendo este orden de ideas, es válido concluir que quien recauda, en este caso el Ministerio de Minas y Energía, tiene la obligación correlativa e imperativa de solicitar la devolución de los recursos cuando observe que son inadecuadamente aplicados por la actora, de allí que la entidad demandada ejerció la función de “velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES” según el literal b) del artículo 9° del Decreto 160 de 2004).

FUENTE FORMAL: DECRETO 160 DE 2004 – ARTICULO 9 LITERAL B / DECRETO 160 DE 2004 – ARTICULO 10 / DECRETO 160 DE 2004 – ARTICULO 17 / DECRETO 160 DE 2004 – ARTICULO 1 / DECRETO 160 DE 2004 – ARTICULO 12 / DECRETO 160 DE 2004 – ARTICULO 11

JURISDICCION COACTIVA – El acto administrativo con que se inicia, debe contener una obligación clara, expresa y exigible

Observa la Sala que se equivocó el a quo al afirmar que la Resolución 181165 objeto de demanda no tiene como destinataria a ninguna entidad descentralizada territorialmente y que ENERTOLIMA no es un establecimiento público, pues de acuerdo con el inciso 1° del artículo 68 CCA el acto administrativo acusado, debe contener una obligación clara, expresa y exigible a favor del Estado –en este caso del Ministerio de Minas y Energíaresultando indistinta la naturaleza jurídica del obligado, exigencia que en el sub judice se cumple. Igualmente resulta intrascendente que ENERTOLIMA no sea establecimiento público, pues esta condición no la exige la normativa, contrario a como lo entendió la primera instancia. Es preciso advertir que la Resolución demandada fue notificada mediante edicto el día 21 de agosto de 2008, siendo desfijado el día 3 de septiembre de 2008, por lo que se cumple el requisito de que el acto se encontrara ejecutoriado. Llama la atención de la Sala, el hecho de que la actora dirigió el oficio N° 7949 del 30 de noviembre de 2007 al Director de Minas del Ministerio recibido en la entidad el 3 de diciembre del mismo año, en el que reconoció la deuda tanto así que propuso como fórmula de reintegro de los recursos, un acuerdo de pago que iniciaría en el mes de febrero de 2008 hasta el mes de abril de 2010. En vista de que la demandante no cumplió el compromiso anterior, fue que el Ministerio se vio en la obligación de recuperar los dineros del FOES, haciendo efectiva la obligación que tenía a su favor por ser el administrador del

Fondo expidiendo el acto acusado, luego profirió la Resolución 181678 del 6 de octubre de 2008 “Por la cual se libra mandamiento de pago” y después la Resolución 182363 del 18 de diciembre de 2008 “Por la cual se resuelve la excepción presentada por ENERTOLIMA contra el mandamiento de pago Resolución 181678 del 6 de octubre de 2008”, la cual fue acogida en vista de que se había interpuesto la presente demanda el día 31 de octubre de 2008. Con fundamento en la anterior realidad procesal, la Sala no observa que la entidad demandada hubiera violado el derecho al debido proceso de la actora, por cuanto lo que se advierte es que está ejerciendo la facultad de recuperar unos recursos bajo el supuesto de que la demandante había reconocido la deuda y se había comprometido al reintegro, motivo por el cual le era dable a la demandada ejercer la jurisdicción coactiva. En punto a este tema se observa que la resolución atacada de nulidad no adolece de falsa motivación como lo esgrimió la demandante, por cuanto el marco legal que le sirve de fundamento corresponde a la normatividad que regula el tema de la jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 68 INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de Noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00527-01

Actor: COMPAÑIA ENERGETICA DEL TOLIMA E.S.P. ENERTOLIMA S.A.

E.S.P

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 18 de junio de 2010 que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados expedidos por el Director de Energía y el Ministro de Minas y Energía respectivamente.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. ENERTOLIMA S.A. E.S.P., por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tipificada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declaren las siguientes: 1.1. Pretensiones - Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2007038302 de 29 de agosto de 2007, a través del cual se hace responsable a ENERTOLIMA de estar obligada a hacer la clasificación de los usuarios del beneficio del FOES, al afirmar que el Operador de Red es quien tiene pleno conocimiento técnico de las condiciones de la red y la certificación de subnormalidad que debe corresponder al área que cumpla dicha condición y decide ordenar la devolución de los mil cuatrocientos sesenta millones doscientos ochenta y cinco mil ochocientos sesenta y cinco pesos, M/cte. ($1.460.285.865,oo) -Que se declare la nulidad de la Resolución 181165 de julio 22 de 2008, por medio

de la cual el Ministerio de Minas y Energía declaró que ENERTOLIMA le debe la suma de mil cuatrocientos sesenta millones doscientos ochenta y cinco mil ochocientos sesenta y cinco pesos M/cte ($1.460.285.865,oo) por concepto de devolución del valor de recursos del FOES, correspondientes a los años 2004 a 2007, más los rendimientos generados de acuerdo al IPC, estimados en doscientos catorce mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($214.215.467,oo). -Que como consecuencia de las declaraciones de nulidad anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se exonere a la demandante de cualquier responsabilidad relacionada con la aplicación de los recursos del FOES durante los años de 2004 a 2007. Igualmente que se oficie al Grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de Minas y Energía para que se abstenga de continuar el cobro coactivo generado por la resolución demandada. 1.2. Hechos Afirma la apoderada de la demandante que el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 señaló que el Ministerio de Minas y Energía crearía en un plazo de tres meses un Fondo de Energía Social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales y en zonas subnormales urbanas. Sostiene que el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado mediante el Decreto 160 de 2004 que en su artículo 1° estableció que correspondía a los

alcaldes municipales o distritales o a la autoridad competente, previa solicitud por parte del Operador de Red, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de los Barrios Subnormales (BS). Que en virtud de este mandato, la actora realizó las respectivas solicitudes a cada uno de los municipios, quienes clasificaron y certificaron a ENERTOLIMA las zonas subnormales urbanas de acuerdo con los oficios y anexos obrantes en el expediente. Adujo la apoderada de la demandante que por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento del artículo 11 del Decreto 160 de 2004 que le asigna la obligación de la vigilancia y control sobre la aplicación de los recursos del FOES, creó el formato ZE2 barrios subnormales para que los comercializadores reportaran mensualmente la información de las zonas certificadas por los municipios. En cumplimiento de lo anterior, ENERTOLIMA diligenció los formatos establecidos con todos los datos allí requeridos y fueron cargados directamente al Sistema Unico de Información al que se refiere el artículo 14 de la Ley 689 de 2001. Sostuvo que el Ministerio demandado a través de Resolución motivada, distribuyó y transfirió los recursos del FOES entre los comercializadores de energía eléctrica, dando cumplimiento a lo ordenado por el artículo 15 del Decreto 160 de 2004. Que la cartera ministerial realizó las conciliaciones con ENERTOLIMA de forma trimestral, convalidando la información suministrada por el operador de las aplicaciones que se realizaban a los usuarios beneficiados con los recursos del

FOES. Así mismo afirmó la apoderada de la actora que el Ministerio de Minas y Energía, informaba trimestralmente a ENERTOLIMA, la aceptación de los valores conciliados y reconocía que la labor de fiscalización, según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le competía a la Superintendencia de Servicios Públicos. Informó la vocera de la demandante que el demandado realizó una visita a ENERTOLIMA el 16 y 17 de agosto de 2007, luego de la cual se levantó el acta N° CI-GC-P-F01, en la cual concluyó que no se debieron haber incluido los usuarios que ya estuvieran normalizados y clasificados debidamente en su sistema comercial. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación A juicio de la apoderada de la demandante los actos demandados violaron normas de rango constitucional como los artículos 29, 367 y 368 y disposiciones de rango legal, como los artículos 3, 35 y 59 del CCA y los artículos 9, 10 y 17 del Decreto 160 de 2004. En cuanto a la violación al artículo 29 superior sostuvo que se evidencia, debido a que el procedimiento utilizado por el Ministerio demandado para ordenarle a ENERTOLIMA la devolución de los dineros provenientes del FOES, desconoció el debido proceso del cual es titular la Compañía Energética, ya que no se desarrolló dentro de una actuación administrativa donde la actora tuviera la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, de contradicción y los demás que involucran el debido proceso. Sostuvo que la autoridad demandada, sin mediar un justo proceso administrativo

con el cual se pudiera declarar una responsabilidad a la actora, lo que hizo fue ordenar la devolución inmediata de unos dineros que nunca le pertenecieron tal y como lo ordenó en el oficio N° 2007038302 del 29 de agosto de 2007, para lo cual se basó en la aplicación de los recursos del FOES que hizo ENERTOLIMA a los usuarios clasificados y certificados por los municipios. En vista de la anterior situación fue que la actora, haciendo uso del derecho de defensa, lo que hizo fue presentar solicitud de revocatoria directa contra el citado oficio 2007038302, sin que a la fecha de interposición de la demanda hubiera sido resuelto. Afirmó que estando pendiente de resolver la solicitud de revocatoria del oficio demandado, el Ministerio de Minas expidió la Resolución 181165 de 2008 objeto de demanda, con fundamento en leyes y decretos que lo que evidencian es la competencia que tiene la cartera para realizar un cobro coactivo, pero no se preocupó en demostrar primero la presunta responsabilidad fiscal, lo cual mal habría hecho pues dicha responsabilidad le correspondería establecer a la Contraloría General de la República. Luego de transcribir apartes de la sentencia T-103 de 2006 mediante la cual la Corte Constitucional, reconoció el respeto al debido proceso en las actuaciones administrativas, indicó que al Ministerio demandado como custodio o administrador de los fondos del FOES, lo que debió hacer era iniciar una actuación administrativa que determinara en primer lugar la responsabilidad en cabeza de ENERTOLIMA y no simplemente proferir actos administrativos violatorios de la ley, declarándola responsable de una clasificación y certificación que no le

correspondía hacer a la compañía energética, con el agravante de no tener en cuenta las competencias que le correspondía adelantarla a la Contraloría General de la República y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De acuerdo con lo anterior, la apoderada de ENERTOLIMA afirmó que el artículo 267 de la Constitución Política resultó transgredido por los actos demandados, por cuanto el Ministerio de Minas y Energía lo que hizo fue realizar un control fiscal función exclusiva que le corresponde adelantar a la Contraloría General de la República y sin permitirle ejercer sus derechos de defensa y contradicción en el marco de un proceso limpio y justo. Lo anterior por cuanto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-1176 de 2004, al ente de control le corresponde ejercer el control y vigilancia de los dineros públicos, tanto así que el artículo 17 del Decreto 160 de 2004, de manera expresa dispuso que el control fiscal sería realizado por la Contraloría General de la República y a su turno el control y vigilancia por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo prevé el artículo 10 idem. Con fundamento en las disposiciones legales citadas, la representante judicial de la demandante afirmó que el Ministerio demandado, carecía de competencia para exigir de manera unilateral la devolución de los dineros señalados en los actos acusados. Sin embargo reconoció que tanto el Ejecutivo, como la Contraloría y la Superintendencia, son responsables del cuidado y manejo de los recursos del FOES, el primero por ser el ente del cual emanan, la Contraloría por recaer sobre

ellos el control fiscal y la Superintendencia por hacer la vigilancia sobre los mismos, de allí que lo que debieron haber realizado era el seguimiento de los dineros durante los cuatro años en que presumiblemente se estaban aplicando mal los subsidios. Por lo anterior adujo que luego de cuatro años de negligencia por parte de las anteriores autoridades lo que pretende el Ministerio de Minas y Energía es responsabilizar a un tercero como lo es la Compañía Energética del Tolima, de algo que al Ministerio le era imputable, por lo que en este caso el demandado no puede alegar su propia culpa. De allí que los responsables de la mala aplicación de los recursos de los subsidios, no deban ser las empresas electrificadoras sino los municipios que clasificaron y certificaron equivocadamente unas zonas como subnormales. Respecto de la violación de los artículos 3, 35 y 59 del CCA la hace consistir la apoderada de la actora en que el Ministerio demandado, no desarrolló una actuación administrativa con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, ya que solo se limitó mediante un oficio a declarar responsable a la actora de una indebida utilización de recursos del FOES, sin permitirle ejercer sus derechos constitucionales pues no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas, al no existir un trámite administrativo justo. Igualmente consideró que los actos demandados, no contemplaron aspectos de hecho ni de derecho pues solo planteó como fundamento unas normas que le permiten ejercer al Ministerio la función de cobro coactivo, mas no se advirtieron las que le confieren la competencia para realizar un control fiscal y menos,

endilgar como lo hicieron los actos cuestionados, una responsabilidad que le competía a la Contraloría General de la República y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Censuró la apoderada de la Compañía Energética del Tolima que se hubiera mencionado que el cobro se hacía con fundamento en el Decreto 160 de 2004 y luego en la Resolución 181165 se hubiera dicho que era en la Ley 1151 de 2007, sin tener en cuenta que el mencionado Decreto no había sido derogado por la mencionada ley. La transgresión a los artículos 9, 10 y 17 del Decreto 160 de 2004 según la actora se presenta por el hecho de que el Ministerio ejercicio facultades fiscalizadoras que no le correspondía, a pesar de que sí tenía la administración del Fondo, pues tales funciones no hacen referencia a la de control fiscal, la que si le fue atribuida taxativamente a la Contraloría. Lo anterior evidencia que el Ministerio lo que hizo fue una indebida aplicación del artículo 9 idem, pues se debía limitar era a administrar el Fondo pero no ejercer funciones que no le correspondían, como la de declarar responsable fiscal a la compañía energética. Invocó como causal de nulidad de los actos demandados, la falsa motivación pues los fundamentos legales no corresponden al cargo imputado, dado que el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y el artículo 68 CCA, se refieren es a la facultad de cobro coactivo que tienen todas las entidades del Estado, sin embargo la Resolución 181165 de 2008 objeto de demanda, en nada

se sustenta para fundamentar una competencia o facultad en cabeza del Ministerio para imponer una obligación a ENERTOLIMA.

2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de Minas y Energía por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda1, previa la enunciación y desarrollo de aspectos como el de la naturaleza del Fondo de Energía Social FOES; el registro de las áreas especiales para la asignación de los recursos del FOES; la gestión fiscal y el cobro fiscal de estos recursos y la jurisdicción coactiva en cabeza del Ministerio de

Minas y Energía. Descartó la violación al debido proceso de la demandante, por el hecho de que el Ministerio hubiera puesto en marcha procedimientos encaminados a verificar que los recursos provenientes del FOES, estuvieran destinados a los usuarios que determinaba la ley, por lo que hubiera adoptado las decisiones en los actos acusados. 1 Mediante memorial visible a folios 223 al 240 del Cuaderno 1 Afirmó que a la actora se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, de presentar y controvertir pruebas, así como el de interponer los recursos legales, por lo que la actuación administrativa respetó y garantizó los artículos 3, 28 y 209 del CCA. Tan cierto es lo anterior que previa a la expedición de los actos cuestionados, el Ministerio realizó una visita a las instalaciones de ENERTOLIMA el 16 y 17 de agosto de 2007, de la cual se levantó un acta y en la que participaron funcionarios de cartera y facturación de la Compañía Energética. El apoderado de la entidad demandada sostuvo que en dicha visita de verificación,

el Ministerio estableció que se había incluido usuarios normalizados como beneficiarios del FOES y que la certificación expedida por los alcaldes, debía haber sido verificada con anticipación por parte de ENERTOLIMA. Que los representantes de esta empresa, fueron escuchados y sus objeciones fueron consignadas en el acta, al tiempo que se comprometieron a analizar la información y a conciliar el valor reportado desde el año 2004. Que por lo anterior, fue que se realizaron conciliaciones trimestrales remitidas por la actora y las consecuentes validaciones efectuadas por el Ministerio desde el tercer trimestre de 2004 al cuarto trimestre de 2007. Dijo que los valores a reintegrar por recursos del FOES, se encuentran debidamente certificados por el revisor fiscal y por el gerente de ENERTOLIMA. Por lo que fue con base en el procedimiento anterior, que se expidió el oficio 2007038302 de 2007 y la Resolución 181165 de 2008 objetos de demanda. Según lo anotado, sostuvo el apoderado del Ministerio de Minas y Energía que la demandante tuvo la oportunidad de revisar y depurar la información de los barrios subnormales con el fin de reintegrar los recursos aplicados a usuarios que no cumplían con las condiciones para ser beneficiarios del subsidio del Fondo, por lo que contó con un término para presentar una propuesta de pago, el cual se iniciaría en el mes de febrero de 2008 y terminaría en abril de 2010, acuerdo que no se celebró por lo que el Ministerio hizo efectiva la obligación a su favor en la resolución N° 181165. Destacó que la empresa energética del Tolima no probó ante el Ministerio

demandado, que de acuerdo con los reportes contables del FOES para los años 2004 a 2007, no había cobrado indebidamente y que por tanto no adeudaba el valor que le está siendo cobrado en los actos demandados. Además dijo que la entidad demandada, respetó el debido proceso de la actora, permitiendo la interposición de los recursos legales los cuales no presentó y el derecho a presentar aclaraciones a la comunicación 2007038302 , quedando descartada la violación a los artículos constitucionales y legales invocados en la demanda. Respecto de la competencia del Ministro de Minas y Energía para exigir el reintegro de dineros del FOES, sostuvo que se debe diferenciar entre la potestad que tiene el Ministro para expedir actos administrativos en ejercicio de sus facultades como Jefe de la administración en el área minero energética, con la facultad que le otorga la Ley 6 de 1992 a las entidades públicas del orden nacional, para realizar cobros coactivos. Que fue con base en esta facultad, que el Ministerio exigió la devolución de los recursos pagados indebidamente en detrimento de los usuarios del FOES. El apoderado del Ministerio señaló que esta competencia se encuentra señalada en los literales a), b) y e) del artículo 118 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007, que contiene el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2006-2010, establecieron que el Ministerio continuaba administrando el Fondo, por lo que está facultado para exigir la devolución de los recursos pagados indebidamente y más cuando realiza una gestión fiscal de los fondos.

Del mismo modo destacó que el Ministro no desbordó su ámbito de aplicación al proferir los actos acusados, teniendo en consideración que dentro de las funciones establecidas en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, se encuentra la de ejercer las funciones que el Presidente de la República le delegue . Por tanto no se quebrantaron los artículos 367 y 368 de la Constitución Política ni los artículos 9, 10 y 17 del Decreto 160 de 2004. Analizó el apoderado de la entidad demandada, el hecho de que ENERTOLIMA es administrador de los recursos del FOES bajo las directrices del Ministerio de Minas y Energía, por lo que como conocedora de los requisitos para otorgar los subsidios del Fondo, la red que administra y el conocimiento técnico de la misma, hace que esté obligada a determinar si dichos recursos están siendo asignados a los destinatarios finales y que las certificaciones de zonas de subnormalidad, corresponden a los usuarios que ampara el Fondo. Recordó que las comercializadoras de energía deben realizar el registro de las áreas especiales, no sólo con la información que le dan los alcaldes sino que deben verificar que cumplan los requisitos exigidos para que sean consideradas área rural de menor desarrollo, zona de difícil gestión, zona subnormal, zona no interconectada y territorios insulares, según el artículo 1del Decreto 160 de 2004. Información que deberá ser actualizada y registrada en el Sistema Unico de Información SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El apoderado del Ministerio demandado afirmó que no es predicable el usurpamiento de funciones de la entidad como lo endilgó la demandante, por

cuanto existe una normatividad que era de conocimiento de la actora dado el servicio que presta, por lo que el derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, por lo que el artículo 95 de la Constitución Política establece que “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”. Descartó la falsa motivación como causal de nulidad de los actos acusados. Propuso la excepción que denominó presunción de legalidad de los actos acusados, por ser el resultado del ejercicio de las potestades legales del Ministro de Minas y Energía para su expedición previo el cumplimiento de los requisitos legales y el respeto al debido proceso y contradicción, por lo que adolecen de presunción de legalidad. También propuso la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se ejercitó dentro de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, comunicación o ejecución del acto. Dijo que el oficio 2007038302 fue notificada a la demandante el 12 de septiembre de 2007 mientras que la demanda se presentó en octubre de 2008.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 18 de junio de 20102 declaró la nulidad del oficio 2007038302 del 29 de agosto de 2007 y de la Resolución 181165 del 22 de julio de 2008 y denegó las demás pretensiones de la demanda.

En cuanto a la excepción denominada presunción de legalidad de los actos acusados, el Tribunal consideró que corresponde a una mera oposición sustancial

a las súplicas de la parte actora, razón por la cual su estudio se abordará en la controversia de fondo. Respecto de la excepción de caducidad de la acción señaló que la demanda fue presentada el 31 de octubre de 2008 y que para esta fecha no había operado la caducidad, máxime que la actuación administrativa promovida por el Ministerio de Minas y Energía no se agotó con la expedición del comunicado 2007038302 del 29 de agosto de 2007, sino con la expedición y notificación de la Resolución 181165 del 22 de julio de 2008, cuya decisión fue la que puso fin a la actuación administrativa. Por tanto, no se vulneró el término de los cuatro meses señalado en el numeral 2 del artículo 136 CCA. A juicio del a quo, el problema jurídico a dilucidar se contrae a determinar si el Ministerio de Minas y Energía tiene competencia para imponer obligaciones de carácter pecuniario a la Compañía ENERTOLIMA, con ocasión de la administración de los recursos del FOES y en caso afirmativo, cuál sería el procedimiento que debe seguirse para imponer dicha obligación. Luego se refirió a la facultad de cobro coactivo que tiene el Ministerio demandado, con fundamento en el siguiente marco legal: la ley 6 de 1992, el Decreto 2174 de 1992, la Ley 1066 de 2006, el Decreto 4473 de 2006 que determinó el contenido 2? Visible a folios 2259 a 283 del Cuaderno 1 mínimo del Reglamento Interno de Recaudo de Cartera, regulando lo atinente al funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera, el

establecimiento de etapas del recaudo y la determinación de los créditos para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento del cobro coactivo. Con fundamento en el anterior marco, el Ministerio profirió la Resolución 180224 del 15 de febrero de 2007 “Por la cual se adopta el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera en dicho Ministerio”, reglamento que tiene como finalidad orientar el trámite de las actuaciones administrativas que deben seguirse para el cobro por jurisdicción coactiva en el Ministerio. A su vez el artículo 68 del CCA señala cuáles obligaciones prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva y el artículo 79 idem señala que las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor Luego la primera instancia se pregunta si la condición de “administrador” que tiene el Ministerio de Minas y Energía respecto de los recursos del FOES, le atribuye la competencia para preconstituir títulos ejecutivos a favor de la Nación, y en virtud de los mismos ejercer jurisdicción coactiva, para lo cual planteó las siguientes precisiones: Que el Ministerio está facultado para velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES y distribuir y transferir estos recursos entre los comercializadores de energía eléctrica, en todo caso sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia. Sostuvo que según los artículos 7 y 8 del Decreto 160 de 2004 corresponde a la ASIC -entidad encargada del registro de fronteras comerciales y de los contratos de energía a largo plazo-, calcular y recaudar en forma mensual el valor

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