CE-73001-23-31-000-2008-00594-01(0822-11)-2011

RECURSO DE APELACION - Debe guardar congruencia con el proceso / RECURSO DE APELACION - Debe atacar lo que no le es favorable en la sentencia / SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION - Impide conocer de fondo la apelación de la sentencia El artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, prevé que la apelación de las sentencias proferidas en primera instancia, tendrá el siguiente procedimiento en el Consejo de Estado: “Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho. Si el recurso no fue sustentado oportunamente, se lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo. (…)” El apoderado de la parte actora al sustentar el recurso de alzada se limitó a expresar que en el presente caso, era necesario dar protección al derecho fundamental al trabajo, situación esta que no guarda relación ninguna con el caso en estudio, es decir, que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, que ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. En esas condiciones, conforme a la normatividad y la jurisprudencia en el sub-examine no existe apelación de la sentencia y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación y en este

orden de ideas, la Sala se abstendrá de resolver la apelación interpuesta por el actor y confirmará la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de caducidad respecto del Oficio No. 5679 de 17 de junio de 2008; y la de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución No. 1083 de 4 de julio de 2008, por falta de integración del acto complejo y con relación al Decreto No. 2143 de 16 de junio de 2008.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00594-01(0822-11)

Actor: MIGUEL ALEJANDRO ALFONSO SARMIENTO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 3 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió de conocer de fondo la demanda incoada por Miguel Alejandro Alfonso Sarmiento contra la

Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la inaplicación por inconstitucional y/o nulidad del

Decreto No. 2143 de 16 de junio de 2008, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual dispuso la supresión de unos cargos de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, entre ellos el de Médico, Código 2085, Grado 18, que desempeñaba el demandante; y el Oficio No. 5679-2008 del día 17 del mismo mes y año, por medio del cual, el Apoderado General del Hospital le comunicó al demandante la supresión del cargo. En subsidio solicitó la nulidad de la Resolución No. 1083 de 4 de julio de 2008, suscrita por el Apoderado General de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, en la que le pagó al demandante la suma de $12’373.661 por concepto de salarios y prestaciones y $31’627.785 correspondiente a la indemnización. A título de restablecimiento del derecho, solicitó en forma principal que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; disponer el pago de todos los salarios con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas legales, técnica, vacaciones con sus respectiva prima, auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de devengar, desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo; dando cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A.; condenando al Ente acusado en costas y agencias en derecho. En subsidio solicitó condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago del reajustarle de las prestaciones sociales y demás conceptos, incluida la

indemnización, teniendo en cuenta los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; se pague la indemnización moratoria por la deuda salarial y prestacional; dando cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C.C.A.; condenándola en costas y gastos del proceso. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: El actor ingresó al Instituto de Seguro Social el 26 de julio de 1994 y prestó sus servicios a dicha Institución en el cargo de Médico, Código 2085, Grado 18. El Instituto de Seguro Social por mandato del artículo 275 de la Ley 100 de 1993 se constituyó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto, las personas que prestaban sus servicios a la Entidad por regla general eran Trabajadores Oficiales y excepcionalmente Empleados Públicos. Mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el demandante fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, en el cargo de Médico, Código 2085, Grado 18 con intensidad de 8 horas diarias al servicio de dicha Entidad. Afirma ser beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y el Sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, prorrogada automáticamente cada 6 meses en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Por Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se cambió la naturaleza jurídica de los

servidores de la Empresa, pasando de Trabajadores Oficiales a Empleados Públicos, despojándolos de los beneficios de la Convención Colectiva reflejados en el monto de los salarios y prestaciones sociales, deteriorando la calidad de vida de los trabajadores, pese a que no hubo solución de continuidad. El mencionado Decreto creó siete (7) Empresas del Estado, entre ellas la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación con domicilio en Bogotá, escindidas del ISS, incorporando al actor automáticamente y sin solución de continuidad a la nueva Entidad, produciéndose el fenómeno de la sustitución patronal entre Entidades Públicas, previsto en el artículo 17, parágrafo. Mediante sentencia C-314 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “(…) Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” del artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, porque restringía el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos.1 Haciendo una interpretación sistemática de las sentencias C-314 y C-349 de 2004 de la Corte Constitucional, debe entenderse que al haberse declarado inexequible el aparte citado por dejar por fuera los derechos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, debe continuar aplicándose el Acuerdo Convencional vigente suscrito entre el Instituto de Seguro Social y SINTRASEGURIDASOCIAL a los servidores escindidos que pasaron a la Empresa Social Policarpa Salavarrieta en

Liquidación porque dichos beneficios fueron incorporados en la relación legal y reglamentaria que rige la vinculación laboral. El Gobierno Nacional mediante Decreto No. 2866 de 27 de julio de 2007, suprimió y ordenó la liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y por Decreto No. 2143 de 2008, aprobó la modificación de la planta de cargos del Ente acusado. A través del Oficio No. 5679 de 17 de junio de 2008, la Gerente Liquidadora de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, suprimió en forma específica el cargo de Médico, Código 2085, Grado 18, para lo cual procede a comunicar esta decisión al demandante. La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguro Social y SINTRASEGURIDADSOCIAL consagra en el artículo 5° que la terminación del vínculo laboral sólo puede llevarse a cabo previo cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2351 de 1965 y lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva de Trabajo. La E.S.E. Policarpa Salavarrieta a través de la Gerente Liquidadora, expidió el Oficio No. OJ1098 de 7 de julio de 2008 por el cual considera en su criterio que no era procedente dar aplicación a la precitada norma de la Convención Colectiva, sin embargo se pronunció de fondo sobre la reincorporación al cargo. NORMAS VIOLADAS 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-349 de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 25, 53 y 58; ley 319 de 1996, artículos 4°, 6° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 467, 468, 470, 471, 476, 478 y 479; Ley 27 de 1976, artículos 1°, 2° y 4°; C.C.A., artículos 84 y 85. (Fls. 91-120) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, de folios 186 a 204, por intermedio de la Fiduciaria la Previsora S.A. - FIDUPREVISORA S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente fundamentación: Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que no suscribió la Convención Colectiva de Trabajo cuya aplicación se solicita; inexistencia del derecho por pago total de la obligación, al estimar que la Entidad reconoció y pagó las obligaciones establecidas en el Decreto 1750 de 2003 y por tanto no hay obligación pendiente de cancelar; presunción de legalidad de los actos acusados; falta de agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto el actor no elevó petición sino que demandó directamente las Resoluciones que reconocieron las prestaciones e indemnización aquí reclamada; caducidad, porque la demanda se presentó después de los 4 meses de expedidos los actos acusados.

Las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que de manera motiva dispusieron la disolución y liquidación de la Entidad, así como la supresión de cargos y desvinculación de personal, carecen de respaldo jurídico y no es procedente reconocerle al actor los derechos estipulados en la Convención Colectiva de Trabajo cuya vigencia inicial fue entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, y desde entonces cesó cualquier beneficio adquirido por razón de la negociación colectiva cuyo pago extraordinario dispuso la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 2004. La Corte Constitucional ha sido enfática respecto de la constitucionalidad del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, pues en sentencia C-314 de 2004, dispuso que: “(…) retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. (…)” LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 3 de febrero de 2011 declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió de conocer de fondo la demanda. (Fls. 250-272) El accionante estaba en la obligación de discutir la legalidad de la comunicación No. 5679 de 17 de junio de 2008 de manera oportuna, es decir, hasta el 20 de octubre del mismo año, fecha en que vencían los cuatro meses para interrumpir el

término de caducidad previsto en el artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo; y como la demanda se presentó el 12 de noviembre de 2008, resulta claro que ya había operado el fenómeno de la caducidad. Respecto a la Resolución No. 1083 de 4 de julio de 2008, por la cual se determinó el monto de liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por supresión del cargo ocupado por el actor, admitió que omitió indicar que el referido acto había sido impugnado, interrumpiendo el término de caducidad y además no tuvo en cuenta que fue resuelto mediante la Resolución No. 1547 de 17 de julio de la misma anualidad, omitiendo demandarlo en el libelo introductorio como lo prevé el artículo 138-2 del C.C.A., por tanto declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Así mismo solicitó inaplicar por inconstitucional el Decreto 2143 de 16 de junio de 2008, en virtud del cual se modificó la planta de personal de la Entidad acusada y como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, pasible de la acción de simple nulidad, quiere decir, que no está sometido al término de caducidad. Sin embargo omitió el deber procesal de señalar las normas violadas y los fundamentos de la petición de inaplicación del acto, pues del contexto de la demanda se infiere que busca la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguro Social y SINTRASEGURIDADSOCIAL, por la vigencia 2001-2004, por lo que también declaró probada la excepción de ineptitud

sustantiva de la remanda, respecto del Decreto 2143 de 2008. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación, cuya sustentación obra de folios 275 a 276, en que solicita se revoque la decisión del Tribunal y se acceda a las pretensiones de la demanda. Indicó respecto a la excepción de inepta demanda del Decreto 2143 de 2008 que la Constitución Política erigió el trabajo como un derecho fundamental, que debe respetarse, en concordancia con el artículo 53 ibídem según el cual los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados hacen parte de la Legislación Interna de los Estados que los suscriben. Por tanto es aplicable el derecho al trabajo en aras del principio de progresividad, según el cual, el Estado debe propender por la realización de todos los actos necesarios que permitan materializar los derechos reconocidos a todas las personas, lo cual implica, la prohibición de establecer medidas regresivas, es decir, aquellas que desconozcan los derechos de los asociados. No comparte la decisión del Tribunal, teniendo en cuenta que se discute la inaplicación del Decreto 2143 de 2008, sobre el desconocimiento de otros derechos y garantías establecidas en la Carta Política, la Ley y Tratados Internacionales, contrario a lo manifestado por el A-quo, en la demanda se encuentran plenamente establecidos los argumentos de inaplicación del acto en comento. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación de folios 304 a 310 rindió Concepto, en que solicitó confirmar la decisión de primera instancia, por la siguiente razón.

En el presente caso, se vislumbra que no hay argumentaciones enderezadas a atacar el fallo del A-quo, pues su inconformidad se refiere en forma genérica al derecho fundamental al trabajo y al principio de progresividad, pero no cuestiona directamente la decisión que adoptó el Tribunal sobre la declaratoria de inepta demanda por la inexistencia de una real argumentación y confrontación de las normas constitucionales y legales que considerara vulneradas, y por las cuales solicitó la inaplicación del Decreto 2143 de 16 de junio de 2008. En conclusión, el escrito de apelación no constituye una verdadera sustentación del recurso de alzada contra la sentencia que profirió el Tribunal Contencioso Administrativos del Tolima, por lo tanto, debe declararse desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo que negó las súplicas de la demanda, conforme lo preceptuado por el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor tiene derecho a ser reintegrado al cargo que fue suprimido, porque a su juicio, no se observaron los procedimientos establecidos en la Ley a efectos de reestructurar la planta de personal y por tanto fueron expedidos en forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder. Así mismo si con posterioridad a la escisión del Instituto de Seguro Social, el actor (quien paso de ser Trabajador Oficial a Empleado Público) tiene derecho a que la Entidad demandada le reajuste y reliquide las acreencias laborales que fueron

canceladas mediante las Resoluciones demandadas, y a los demás factores reclamados con base en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Representantes del Instituto y el Sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL.

ACTOS ACUSADOS

1. Decreto No. 2143 de 16 de junio de 2000, por medio del cual, el Gobierno Nacional, dispuso la supresión de unos cargos de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, entre ellos el de Médico, Código 2085, Grado 18, que desempeñaba el demandante. (Fls. 13-17)

2. Oficio No. 5679-2008 del día 17 del mismo mes y año, por medio del cual, el Apoderado General del Hospital le comunicó al demandante la supresión del cargo. (Fls. 131)

3. Resolución No. 1083 de 4 de julio de 2008, suscrita por el Apoderado General de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, por la cual, le canceló al demandante la suma de $12’373.661 por concepto de salarios y prestaciones y $31’627.785 correspondiente a la indemnización. (Fls. 126-127) CUESTIÓN PREVIA En la apelación el impugnante debe señalar las discrepancias que tiene con la sentencia que ataca por la vía del recurso, las cuales deben tener relación con los cargos que se formularon en la demanda, porque a ellos debe referirse la providencia apelada. Dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en el proveído de segunda instancia.

En el sub judice, el demandante solicitó como pretensión principal la supresión de

los actos que dispusieron su retiro por supresión del cargo y como consecuencia fuera reintegrado al cargo que ostentaba (Médico, Código 2085, Grado 18), con las consecuencias económicas que ello conlleva; y, en subsidio solicitó el reajuste de los salarios y prestaciones, así como la indemnización por supresión del cargo, todo conforme a la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros

Sociales y SINTRASEGURIDADSOCIAL.

El A-quo declaró probada la excepción de caducidad respecto del Oficio No. 5679 de 17 de junio de 2008, teniendo en cuenta que la demanda se presentó fuera del término previsto en el artículo 136-2 del C.C.A.; y la de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución No. 1083 del día 4 del mismo mes y año, por cuanto no se demandó el acto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma (Res. 1547 de 28 de julio de 2008); y del Decreto 2143 de 16 de junio de 2008, por cuanto se limitó a solicitar su inaplicación, sin indicar el fundamento normativo y los hechos por los cuales hace tal petición. El artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, prevé que la apelación de las sentencias proferidas en primera instancia, tendrá el siguiente procedimiento en el Consejo de Estado: “Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho. Si el recurso no fue sustentado oportunamente, se lo declarará

desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo. (…)” (Se destaca) El apoderado de la parte actora al sustentar el recurso de alzada se limitó a expresar que en el presente caso, era necesario dar protección al derecho fundamental al trabajo, situación esta que no guarda relación ninguna con el caso en estudio, es decir, que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, que ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. El Consejo de Estado, en sentencia de 22 de mayo de 2003, expediente 39982002, indicó que: “(…) La sustentación del recurso de apelación, no es una simple formalidad, hace parte del derecho sustancial en tanto protege el derecho de defensa de la parte contraria. Quien cuenta con una decisión que ha acogido sus planeamientos o, cuando menos, tratándose de la administración, ha avalado la legalidad de su actuación debe ser informado en el momento procesal oportuno de las razones que, a juicio de la parte contraria, ameritan que tal decisión sea revocada o modificada. (…)” En esas condiciones, conforme a la normatividad y la jurisprudencia en el subexamine no existe apelación de la sentencia y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación y en este orden de ideas, la Sala se abstendrá de resolver la apelación interpuesta por el actor y confirmará la decisión

del Tribunal que declaró probada la excepción de caducidad respecto del Oficio No. 5679 de 17 de junio de 2008; y la de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución No. 1083 de 4 de julio de 2008, por falta de integración del acto complejo y con relación al Decreto No. 2143 de 16 de junio de 2008. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 3 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de caducidad respecto del Oficio No. 5679 de 17 de junio de 2008; y la de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución No. 1083 de 4 de julio de 2008, por falta de integración del acto complejo y con relación al Decreto No. 2143 de 16 de junio de 2008, por falta de requisitos legales de la demanda incoada por Miguel Alejandro Alfonso Sarmiento contra la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA