CE-73001-23-31-000-2009-00014-01(39502)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Auto que ordena la nulidad de todo lo actuado / NULIDAD DE TODO LO ACTUADO - Falta de competencia funcional / NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR FALTA DE COMPETENCIA - Nulidad insaneable / RECURSO DE APELACIÓN - Providencias frente a las que procede / CONDENA EN COSTAS - Decisión no susceptible de apelación / ACEPTACIÓN DE DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Decisión susceptible de apelación [C]onforme a los artículos 140 y 144 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en el presente caso por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, el proceso es nulo todo en parte “2° Cuando el juez carece de competencia” siendo está una nulidad de carácter insaneable al prescribir la norma que “No podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3° y 4° del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o competencia funcional”. (…) la competencia del juez administrativo para asumir el conocimiento de un determinado asunto en segunda instancia, se ve limitada a las sentencias de primera instancia y a los autos enlistados taxativamente en la norma en mención, por lo cual el trámite del recurso de apelación respecto de una providencia que no tiene tal vocación de impugnabilidad, trae como consecuencia la declaratoria de nulidad por falta de competencia funcional, al tenor del numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. (…) El recurso de apelación interpuesto por el demandado FERNANDO CAJÍAO DUSSÁN contra el auto del 21 de mayo de

2010, se concretó en la revocatoria del numeral 2, en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Tolima se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, para que, en su lugar, se impongan las mismas y se ordene la respectiva liquidación, como quiera que a su juicio está si había asumido una actuación temeraria e infundada al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional “arguyendo una serie de manifestaciones erradas, infundadas e inconclusas”. Sobre el particular es menester tener en cuenta que en el auto del 21 de mayo de 2010 se adoptaron decisiones de diversas naturaleza, esto es, (i) la aceptación del desistimiento y (ii) la negativa a condenar en costas a la demandante, cada una de las cuales se rige por disposiciones normativas diferentes y que deben ser consideradas de forma individual para efectos de determinar si son susceptibles de apelación, en razón del carácter eminentemente taxativo de este recurso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) [C]onforme al numeral 3 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, la decisión de poner fin al proceso, como el de aceptación del desistimiento, es susceptible de apelación, mientras que al tenor del artículo 180 ibidem, la condena en costas sólo es susceptible del recurso de reposición. Así las cosas, la decisión de no condenar en costas a la demandante, objeto del recurso interpuesto por el demandado FERNANDO CAJIAO DUSSÁN, no tiene vocación de doble instancia y, por ende, no es posible a esta Corporación hacer pronunciamiento sobre la

misma, por falta de competencia funcional, al tenor del numeral 2 y del inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 25 de agosto de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación interpuesto contra el numeral 2 del auto del 21 de mayo de 2010.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Procedencia.

Momento procesal / CONDENA EN COSTAS - Procedencia En lo referente al desistimiento de las pretensiones de la demanda es pertinente resaltar lo dispuesto en los artículos 342, 345 y 392 del Código de Procedimiento Civil, conforme a los cuales se podrá desistir de las pretensiones formuladas en la demanda antes de que se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso, y siempre y cuando el escrito respectivo sea presentado personalmente por quien lo suscribe, de forma oportuna y sin condicionamiento alguno; también se establece que el auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de una sentencia. Con respecto a la condena en costas, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo determina que éstas sólo se impondrán cuando la carencia de fundamento legal sea manifiesta o cuando a sabiendas se aleguen

hechos contrarios a la realidad, estando el Juez administrativo obligado a valorar en cada caso la conducta asumida por las partes, para determinar si es necesario condenar en costas o no.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 342 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 345 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00014-01(39502)

Actor: JOHANNA ORTÍZ CARDENAS

Demandado: RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Estando pendiente la decisión del recurso de apelación instaurado por el demandado FERNANDO CAJIAO DUSSÁN contra el auto del 2 de mayo de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima aceptó el desistimiento de las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, encuentra el Despacho la existencia de una causal de nulidad de todo lo actuado en segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- En escrito del 13 de enero de 2009 la señora JOHANNA ORTIZ CARDENAS,

en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara la responsabilidad de la NACIÓNRAMA JUDICIAL; de CESAR AUGUSTO PEÑA RODRÍGUEZ, en condición de Juez Primero Civil del Circuito de Melgar, y de FERNANDO CAJIAO DUSSÁN, en condición de concursante dentro del proceso de selección para el cargo de Gerente General; y que se les condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales que le fueron ocasionados con el fallo de tutela del 10 de noviembre de 2008, que ordenó dejar sin efectos su nombramiento en el cargo de Gerente General del Hospital Federico Arbeláez E.S.E del Municipio de Cunday (T). 2.- Dicha demanda se admitió el 31 de agosto de 2009 y los demandados contestaron la demanda el 26 de enero, el 15 de febrero y el 16 de febrero de 2010. 3.- En memorial presentado personalmente el 14 de abril de 2010, el apoderado de la demandante desistió de las pretensiones de la demanda, señalando que los argumentos esgrimidos en la misma se fundamentaban en su interpretación del artículo 28 de la Ley 1122 de 20071, los cuales quedaron sin soporte ante el proferimiento de la Sentencia C-181 del 17 de marzo de 20102, mediante la cual la Corte Constitucional estableció el alcance que se debía dar a la norma en mención. 3.- En auto del 21 de mayo de 2010 el Tribunal Administrativo del Tolima aceptó el desistimiento de la demandante y se abstuvo de condenarla en costas, en razón a

que no se había demostrado temeridad o mala fe en su actuación. Dicha providencia fue notificada por estado del 25 de mayo de 2010, por lo que el término de ejecutoria transcurrió entre el miércoles 26 y el viernes 28 de mayo 2010. 1 Artículo 28: “De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”, (a juicio de la actora el Alcalde Municipal no se encontraba obligado a nombrar como Gerente de la E.S.E u hospital local a quien hubiere ocupado el primer lugar en el proceso de selección) 2 “la terna a la que se refiere el artículo, deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero” 4.- Mediante escrito del 28 de mayo de 2010 el demandado FERNANDO CAJIAO

DUSSÁN interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto del 21 de mayo de 2010, con idéntica sustentación jurídica, solicitando que se revocara el numeral 2° de la parte resolutiva y se procediera a la liquidación de costas, de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. 5.- En proveído del 25 de agosto de 2010 el Tribunal a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto como subsidiario. 6.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto del 14 de marzo de 2011 se admitió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES 1.- En relación con la nulidad de la actuación es menester tener en cuenta que conforme a los artículos 140 y 144 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en el presente caso por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, el proceso es nulo todo en parte “2° Cuando el juez carece de competencia” siendo está una nulidad de carácter insaneable al prescribir la norma que “No podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3° y 4° del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o competencia funcional”. De otra parte, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo regula integralmente el recurso de apelación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consagrando un listado taxativo de las providencias susceptibles de ser apeladas, sin que sea posible recurrir en esta materia a lo dispuesto en las normas del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, la competencia del juez administrativo para asumir el conocimiento de un determinado asunto en segunda instancia, se ve limitada a las sentencias de primera instancia y a los autos enlistados taxativamente en la norma en mención, por lo cual el trámite del recurso de apelación respecto de una providencia que no tiene tal vocación de impugnabilidad, trae como consecuencia la declaratoria de nulidad por falta de competencia funcional, al tenor del numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En lo referente al desistimiento de las pretensiones de la demanda es pertinente resaltar lo dispuesto en los artículos 342, 345 y 392 del Código de Procedimiento Civil, conforme a los cuales se podrá desistir de las pretensiones formuladas en la demanda antes de que se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso, y siempre y cuando el escrito respectivo sea presentado personalmente por quien lo suscribe, de forma oportuna y sin condicionamiento alguno; también se establece que el auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de una sentencia. Con respecto a la condena en costas, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo determina que éstas sólo se impondrán cuando la carencia de fundamento legal sea manifiesta o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, estando el Juez administrativo obligado a valorar en cada caso la conducta asumida por las partes, para determinar si es necesario condenar en costas o no. 3.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado FERNANDO CAJÍAO DUSSÁN contra el auto del 21 de mayo de 2010, se concretó en la revocatoria del

numeral 2, en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Tolima se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, para que, en su lugar, se impongan las mismas y se ordene la respectiva liquidación, como quiera que a su juicio está si había asumido una actuación temeraria e infundada al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional “arguyendo una serie de manifestaciones erradas, infundadas e inconclusas”. Sobre el particular es menester tener en cuenta que en el auto del 21 de mayo de 2010 se adoptaron decisiones de diversas naturaleza, esto es, (i) la aceptación del desistimiento y (ii) la negativa a condenar en costas a la demandante, cada una de las cuales se rige por disposiciones normativas diferentes y que deben ser consideradas de forma individual para efectos de determinar si son susceptibles de apelación, en razón del carácter eminentemente taxativo de este recurso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, el ordenamiento jurídico consagró un trato diferente en relación con los recursos procedentes frente a cada una de estas decisiones, como quiera que conforme al numeral 3 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, la decisión de poner fin al proceso, como el de aceptación del desistimiento, es susceptible de apelación, mientras que al tenor del artículo 180 ibidem, la condena en costas sólo es susceptible del recurso de reposición. Así las cosas, la decisión de no condenar en costas a la demandante, objeto del recurso interpuesto por el demandado FERNANDO CAJIAO DUSSÁN, no tiene vocación de doble instancia y, por ende, no es posible a esta Corporación hacer

pronunciamiento sobre la misma, por falta de competencia funcional, al tenor del numeral 2 y del inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 25 de agosto de 2010, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación interpuesto contra el numeral 2 del auto del 21 de mayo de 2010. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la actuación surtida a partir del auto del 25 de agosto de 2010, inclusive el numeral 2 de dicha decisión, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación contra el numeral 2 del auto del 21 de mayo de 2010, en el que se abstuvo de condenar en costas a la demandante.

SEGUNDO: DECLARAR ejecutoriado el auto del 21 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Ambd/4C